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共享模式和知识产权的未来发展

共享模式和知识产权的未来发展

分类:知识产权   更新:2015/5/23   来源:本站原创

共享模式和知识产权的未来发展

开放存取等知识共享模式属于阿玛蒂亚·森所谓“伦理系统”的范畴,不是法律系统的组成部分。基于知识共享伦理系统与知识产权法律系统相互关系上的区隔性原理,“知识产权替代模式说”不能成立。伦理系统与法律系统平行发展才是具备合理性和可能性的未来模式。这一模式提示我们:一方面须固守知识产权的私权定位,限定在私法范畴内改革现行知识产权法律制度;另一方面须兼容并蓄,鼓励各种知识共享模式的发展。

  一、引言

  近年来“知识产权的未来模式”成为备受关注的议题。欧洲专利局自2005年起组织专家研究“知识产权制度到2025年将会怎样发展”以及“这样的制度将会有怎样的全球合理性”等问题,历时三年形成题为《未来知识产权的愿景》的研究报告。{1}(P2)世界知识产权组织也曾就此召开专题会议研讨,杜克大学的博伊尔教授提交了题为《知识产权的未来》的论文。{2}(P1-12)加拿大知识产权法学者盖斯特就“加拿大版权法的未来”编撰论文集,{3}(Pl)斯皮内罗则从伦理学家的视角撰文讨论“知识产权的未来”。{4}(p1-16)莱斯格影响甚广的着作《思想的未来》对此亦多有涉及。{5}(P1)

  该论题也引起国内学者的关注。李杨早在2003年即着书讨论“知识产权的合理性、危机及其未来模式”。{6}(Pl)王太平在《法学研究》2011年第3期发表论文《知识产权制度的未来》,{7}(P82)黄汇则以公共领域为逻辑起点阐释版权法的未来,{8}(P30)胡开忠主持的“版权法的现实困境与未来模式研究”课题更获批教育部人文社科重点研究基地重大项目。上述情况说明,“知识产权法的未来模式”已形成相对稳定的问题域,并成为知识产权研究的新热点。

  学者并非算命先生,预言未来既非其所长,亦非其当为。对知识产权未来模式的探讨何以能成为规范的学术命题并赢得学者的青睐呢?如果我们把“民法的未来”或者“刑法的未来”当作一项研究课题,一定会引来不解甚至嘲笑,但“知识产权法的未来模式”却成为许多知识产权学者严肃探讨的问题,这有其特殊的背景:

  其一,知识产权的观念和制度尚未完全定型。它出现的时间不长,没有民法和刑法那样悠久的历史。按照谢尔曼和本特利的说法,现代知识产权法滥觞于19世纪50年代,许多知识产权的基本观念和范畴至此才出现并渐被接受。{9}(P7)其后的一百多年,既有专利法被废止的反复,[1]也有知识产权保护范围急速扩张的“过激主义的立法”,[2]制度层面可谓变动不羁。既有秉持财产权神圣观念,将知识产权描述为自然权利的“知识产权拜物教”;也有要推翻打碎这偶像崇拜,视知识产权为原罪的“批判知识产权运动”,观念层面可谓波澜起伏。知识产权法律没有传统民法那种一脉相承的概念体系和思维方法所形成的形式理性的约束,知识产权观念也缺乏刑法那种大多数人都能认可其正当性的最低社会共识。短暂而波动的历史轨迹,使人们很难对知识产权的未来形成稳定的预期,由此产生了理清其中线索,把握其发展趋向的需求。

  其二,更为重要的是知识产权法律面临的现实困境。始于20世纪中叶的新技术革命改变了知识产权赖以产生的原有技术条件,作为其标杆的生物技术和信息技术形成迥异于过去以机械和化学为主的技术格局。新的技术背景给知识产权法律带来许多迄今尚未解决的难题,使既有制度表现出“不适应性”,进而在观念层面引发社会公众对知识产权正当性的质疑和学者对知识产权制度未来发展方向的反思。

  具言之,信息网络技术打破了版权法既有的利益平衡格局,却使之陷入进退失据的状态。一方面版权法对广泛存在的网络侵权现象束手无策,招致版权权利人的不满,另一方面将印刷技术条件下形成的版权法套用于网络传播方式,又可能损及公众的信息获取权、隐私权和创作表达自由,似乎总是难以找到令各利益关联方普遍接受的新的平衡点。这种状况激发了对版权法在网络环境下的可适用性,甚至对版权法本身存在合理性的质疑。激进主义者宣称,版权法不能适应网络技术条件,应该在版权法外另起炉灶。[3]而后现代主义者则试图解构“作者”与“作品”的概念,宣告“版权之死”。{10}(P813-920)

  另一方面,以遗传工程为核心的生物技术变革使专利法面临窘境。自1980年美国联邦最高法院在Diamond v. Chakrabarty一案判决中将转基因微生物纳入专利保护,并声称“阳光下一切人造物皆为合格专利主题”,{11}(P309)专利保护范围不断扩大。转基因生物体、基因序列、商业方法的可专利性渐次被美国、欧洲、日本的专利局或法院判决所肯定。[4]1994年订立的TRIPS协定进一步提高了知识产权保护水平,其中“专利权的授予与享有,不因发明所属的技术领域或者发明地点而有所不同”的规定,意味着所有缔约国均不得排除对药品的专利保护。专利保护的扩张响应了制药和生物技术等产业利益的要求,虽为这些行业的大企业所欢迎,但同时造成了一系列的负面效应,招致广泛的批评意见。

  首先,TRIPS协定堵截了继续获得仿制药品的可能,非洲和南美洲的艾滋病等流行病患者因为没有经济能力购买专利药品,失去治疗的机会,面临死亡威胁,造成所谓“公共健康危机”。这一明显不合理的现象引起了“钱重要还是命重要”的质疑。{12}(P1)

  其次,基因探针等研究工具被授予专利,增加了相关科学研究的成本。在生物技术和电子技术领域存在的大量“上游专利”,使后续技术开发和应用需要获得数量惊人的专利许可授权,因而困难重重,造成所谓“反公用地悲剧”。[5]在这些技术领域,人们产生“专利是在促进还是在阻碍创新”的疑问。

  最后,授予动植物、人类基因等生物技术主题专利的政策,引起伦理论争。宗教团体和绿色和平组织强烈反对将生命体和遗传物质纳人专利客体,认为这是对生命尊严的冒犯。[6]在新技术条件诱导下专利法实践中产生的这些“病症”,并非局部或浅表现象,而是折射出专利制度内部固有的病灶。套用一句辩证法式的话语,技术只是外因,制度本身内含的矛盾才是内因。专利法运行的现实困难引起学者对其正当性根据、专利权与基本人权的冲突等问题的反思,而这些问题似乎并没有一个清晰的答案。

  生物技术和网络技术给商标法、商业秘密法等法律也带来一些新问题。知识产权法似乎陷入了新技术条件的泥沼而不能自拔。在此种茫然失措的处境中,人们自然会产生“知识产权法向何处去”的疑问。思考“知识产权法的未来模式”,也就是探求其摆脱现实困境的出路所在。

  对知识产权的未来发展模式,学者之间存在不同的看法。戈斯汀寄望于数字点播机这样的新技术,以降低着作权的交易成本,解开网络环境下的着作权困局,使作者“从着作权的边缘向中心位置移动”。[7]丹尼尔·热尔韦则基于“版权不应针对终端使用者”的观点,批评版权法“与互联网已经建立起来的强大社会规范相冲突”,认为解决之道在于通过“由版权局授权适当的集体管理组织代表所有的相关权利持有人”的“扩展版权库制度”,形成更合理的网络许可使用方式,而不是以排他权限制或控制网络使用。{13}(P395)劳伦斯·莱斯格对知识产权法持一种更严厉的批评态度,他认为知识产权扩张已经破坏了“控制与自由之间的平衡”,“这种全面的控制会毁损因特网的创新”。基于对互联网和知识产权可能面临的“黑暗未来”的担忧,莱斯格开出了变革版权法和专利法的药方,包括将版权保护缩短为可续展的5年期限,软件版权登记提交源代码,以版权强制许可体系允许音乐共享,重新审查商业方法和软件专利的合理性,限制专利案件禁令的适用等。{5}(P256)欧洲专利局编写的《未来知识产权制度的愿景》则以开阔的视野全面评估了商业利益、地缘政治、社会利益和技术分别作为主导力量,在2025年可能形成的不同的知识产权愿景。{1}(P172)

  设计专利、版权、商标制度的具体改革方案固有必要,但讨论知识产权的未来模式必须解决一个核心问题:如何评价自由软件、开放存取之类新的知识生产和传播方式?此类知识传播方式与知识产权体系究竟是什么关系?在知识产权的未来发展中又会扮演什么样的角色?对开放存取等知识共享机制的定位和评价是研究知识产权未来模式必须回答,但迄今尚未澄清的问题。它在法哲学层面涉及信息自由与知识产权的紧张关系。如果承认信息自由共享的伦理价值,为什么允许知识或信息上的产权制度存在?无可否认,二者之间存在内在的张力。信息自由与知识产权的关系,是知识产权法哲学历久弥新的课题。这一悖论如同悬于知识产权法头顶的“达摩克利斯之剑”,在信息网络技术条件下愈显紧迫。

  已有学者的论述中,尤其值得注意的是由博伊尔提出,在国内则由王太平进一步阐发的观点。他们认为,开放存取等知识共享模式和政府奖励制度可以成为专利和版权制度的替代或补充模式。它们与已有的专利、版权等制度构成多元化的知识产权未来模式,以弥补既有知识产权制度之不足,使其针对不同产业形态都能发挥激励创新功能。[8]我们不妨称之为“知识产权替代模式说”。

  本文行文目的在于批评上述“知识产权替代模式说”,说明开放存取、自由软件等知识共享模式是自发生成的伦理系统,在性质上与作为私权建构的知识产权法律制度存在根本差异。它们不应也不能纳入法律系统成为知识产权的补充或替代模式。至于政府奖励,弊病更多,已是被边缘化的制度安排,无法担当一般性的知识生产组织方式之重任。

  本文基于此种理解进而提出知识共享的伦理系统是和知识产权法律系统平行发展的未来模式:一方面,坚持伦理系统和法律系统的区隔性,维系知识产权法律系统私法基因的纯洁性,限定在私权制度范畴改革现有知识产权制度,勿以伦理系统的信息自由理念滋扰知识产权法律。另一方面,鼓励知识共享伦理系统的发育和生长。伦理系统的特点是自愿性、非强制性。它伓可能成为制度建构,无法纳入正式制度安排。政府虽可以为其发展提供助力,但不宜直接介入其中。民间性的知识共享伦理系统与作为正式制度安排的知识产权法律系统区隔分离、平行发展,这才是既具可行性又具合理性的知识产权未来模式。

  二、知识共享模式的伦理系统属性

  已经发展起来的知识共享模式有很多种,例如开放存取、自由软件、维基百科、公开课等。甚至在网络和数字技术出现之前,就已存在历史悠久的知识共享传统。只不过我们的注意力总是被作为正式制度安排的知识产权法律所吸引,忽视了这些“民间习惯”。例如,寺院刊印的佛教书籍,不仅放弃版权要求,而且不出售,“免费赠阅,严禁买卖”,印刷等费用来源于基金会或个人的捐资。净空法师阐释了这种与世俗版权制度截然不同的观念:“佛法自行,化他没有任何条件;佛法流通,亦复如是……真善知识,为利益众生,必定不要版权,欢迎翻印;心量大,报恩慈济心切,心行相应的,其言语文字才可做后学参考。心量狭小的,名利没放下的人,怎么能写出好东西!怎么能说出大圆满!”{14}(P26-27)

  尽管起因和动机各异,不同知识共享模式的运作方式也不尽相同,但它们还是存在较多共性。我们不妨以博伊尔和王太平文中多次提及的开放存取为例,说明其伦理系统属性。开放存取(Open Ac-cess)[9]是20世纪末至21世纪初由科学家和科学研究机构发起的运动,其目的在于促进科学研究成果通过互联网自由传播。2001年12月开放社会组织(OSI)在匈牙利提出了“布达佩斯开放存取计划”,倡议学者将研究论文上传至互联网,允许任何人免费阅读、下载、复制、打印、发布和检索,或者设置链接,对其索引,将其置于软件中作为资料使用,使公众能从网络自由获取和使用研究文献。该宣.言推荐了两种可能的开放存取方式:一是自行存档,科学家可以按照统一的标准格式将其已发表的期刊论文存档于开放电子文库,供搜索引擎便利查找;二是开放存取期刊,期刊将其已登载论文置于网络,供读者免费使用。期刊相关成本则从捐助资金等渠道弥补。[10]

  其后,2003年4月由生物医学领域的科学家在美国发起签署的《毕士大开放存取宣言》以及2003年10月由德国马普协会倡议的《关于自然科学与人文科学资源的开放使用的柏林宣言》,进一步阐明了开放存取的精神,完善了开放存取的规则。[11]经过近十年的发展,开放存取运动已蔚为大观,其影响力与日俱增。研究显示,2008年经过同行评议的学术论文采纳开放存取方式者已经占到20%。2009年开放存取期刊达4769种,发表的论文达191850篇。注册的开放存取电子文库共计1500个,已有超过10所大学和超过50家研究基金会制定了要求其研究人员将论文自行存档的规则。{15}(P11273)

  怎样定位开放存取?本文认为,开放存取模式属于伦理系统,而非法律系统的组成部分。伦理系统这一概念来源于诺贝尔经济奖得主、着名经济学家阿马蒂亚·森。在《以自由看待发展》一书中,森提出了“伦理体系”的概念,并阐发了伦理体系对于资本主义和市场经济的意义。{16}(P265)虽然森对相关问题的论述文字很简短,但从中我们可以总结或引申出如下观点:

  第一,伦理系统是相对法律制度,相对官方的“机构和制度”而言,森也将其称为“规范”。这种“行为规范”不是法律体系的组成部分,没有法律的“外部强制力”。它与习惯、责任感、信任、诚信、名誉和感情相联系,以公民的道德感和道德观为基础,与政府权力和暴力强制无关。{16}(P266)概言之,它是市民社会基于其道德观念形成的自组织方式。

  第二,资本主义伦理系统有别于那种“以个人拥有的资本为基础纯粹追求利润最大化的体系”。{16}(P264)后者即指市场规则的体系。就对个人行为动机的理解而言,伦理系统包含了远比“尊崇贪欲和膜拜金钱财富更多的因素”。{16}(P265)如果说资本主义的市场系统和法律系统是以“经济人”为假设前提,以“追求自身利益”为原则组织起来,那么资本主义的伦理系统则并非如此。其中包含了利他、互利、无私、慈善、助人、诚信等各种善观念,甚至有自我牺牲的精神。

  第三,伦理系统对资本主义和市场经济的维系和发展起着不可或缺的作用。按照森的说法,伦理体系是资本主义市场经济得以有效运行的条件。甚至,它为资本主义“奠基”。{16}(P265)伦理系统的作用力越大,对法律所提供的“外部强制力的需要”就越少。{16}(P266)如果没有伦理系统的支撑,完全依赖法律制度的强力威慑,那是不可想象的。法律系统将不堪重负而折断,社会大系统亦将失去平衡。

  第四,笔者在此基础上加以发挥,以汽车比喻市场经济。后面的两个驱动轮是市场机制,前面的两个方向轮则分别是法律体系和伦理体系。法律体系和伦理体系两个方向轮,不仅相互提供向上托起车体的支撑力,以分散车身重量造成的压力,而且或左或右彼此矫正和牵掣向前的方向差异,以保证车辆沿着中道前行。市场系统、法律系统和伦理系统所构成的此种稳态结构,是资本主义得以维系和发展的基础。三者缺一不可。

  将社会理解为由若干子系统组成的系统性结构,是早已为大家熟知的分析方法,并非森的创新。重视伦理观念对于社会运行的影响,也并不限于森的理论。但是,提出伦理体系的概念,将其理解为独立于法律和制度之外存在的社会子系统,并且指出伦理体系包含了与市场和法律体系取向完全不同的价值观,以及此种非市场化的价值观对于资本主义的意义,则是森的理论贡献。本文的分析以森的伦理体系概念为起点。

  开放存取符合伦理系统的特征。开放存取不是来源于官方的正式制度安排,而是民间的自组织形式。开放存取运动的发起人主要为非政府组织,也包括科学家、科学研究机构、出版社、大学图书馆等。他们既无政府授权,也没有官方身份,纯粹以民间人士身份参与其事。例如,布达佩斯会议的组织者—开放社会组织,是乔治·索罗斯捐资设立的基金会。而最后签署“布达佩斯开放存取计划”文件的16位人士,有4位来自开放社会组织,4位为大学教授,另外8位来自“生物在线国际”等其它非政府组织。正是开放社会组织、生物在线国际、知识共享组织等非政府组织和莱斯格、博伊尔等学者推动着开放存取运动。

  开放存取的运行也无需政府介入。自行存档方式系由愿意响应号召的论文作者自行将论文上传于电子文库。开放获取期刊方式则是由愿意遵循开放存取规则的期刊自行将期刊论文上传于网站,供读者自由使用。开放存取运动之维系,甚至不需要组织者,完全可以“自转”。开放社会组织和知识共享组织等所做的工作,一是宣传和倡议,唤起知识自由共享的精神共鸣;二是提供存取通用的工具,如论文存档的标准格式、开放电子文库、CC协议等。[12]

  概言之,开放存取运动的运行方式,是由研究机构和科学家提出自由共享的倡议,并由非政府组织提供技术支持和法律文件,作者响应该倡议,自愿放弃对作品的部分版权控制,按照统一的格式在网上将论文提供给公众,使其能为非商业目的,无法律障碍地免费复制、下载、传输论文。这简直为森所述伦理系统之样板!它源自公共领域的伦理观念—知识应该自由传播、开放共享,凭借此种理念的感染力,在市民社会中自发地蔓延生长。以知识共享组织和开放社会组织等非政府组织为节点,勾连起全世界认同此种伦理观念的研究所、科学家、出版社、杂志社,使大家都自觉遵循新的行为模式。在这套新的行为模式中形成习惯性规则,但不同于官方的正式规则,其拘束效力、规则来源、组织方式都有别于法律系统。

  此外,自由软件、维基百科、公开课也都具有伦理系统的属性,这是知识共享模式的共性。例如,自由软件系由斯托尔曼教授最早倡议,基本理念是开放源代码和软件程序自由共享。许多赞同此种理念的计算机专业人士自愿加入其中,逐渐形成一套完全不同于官方软件版权制度的“规范”。自由软件遵循的GPL协议在形式上仍借助于版权法上的许可合同,但“旧瓶装新酒”,实质则与软件版权的立法目的相反。软件程序编写者提供软件程序和源代码,任何人可以自由使用,不支付许可使用费,也可不受限制地对软件修改和升级;经修改后的软件亦应遵循开放共享的要求。基于GPL协议形成的市集开发模式,实为一幅奇妙的图景:无数专业人士本着自由共享精神参与软件的编写和修改,遵循共同的行为规则,放弃版权上的经济利益和基于版权法律本可以对软件享有的控制权利。

  三、伦理系统与法律系统的区隔性

  知识共享伦理系统是独立存在的知识生产传播机制,与知识产权法律系统截然不同:

  首先,二者的价值理念不同。尽管法学界对于知识产权法的正当性存在各种不同的解读甚至质疑,但知识产权法律作为私法体系的组成部分,“知识产权是私权”为其观念之基础,确认和保护知识产权则是立法和司法之基点。作为私权的知识产权意味着对知识和信息的某种控制—尽管不是对知识和信息所有利用方式的完全控制。正如莱斯格所言,控制和自由是对立的范畴,控制必定是对自由的限制。{5}(P13)在知识产品上设定私权,其权利内容就是禁止其他人未经许可对知识产品的传输和使用,毋庸置疑这会给其他人利用知识产品带来障碍,也会使公众获取其中包含的信息和知识遇到困难。从伦理属性来看,“信息应该自由流动”。{13}知识共享伦理系统正是基于信息自由的伦理观念发展起来,其精神内核是“知识共享”。这种信息自由和知识共享的观念与在知识或信息上设定产权的观念存在内在的张力。知识产权制度和知识共享模式所秉持的价值理念相反。

  其次,二者的生成方式不同。法律系统是官方制度安排。立法机关制定法律,司法和行政机关适用和执行法律,公众则须遵守法律,依赖公权力型构社会秩序。这是法律系统的生成路径。[14]此种“自上而下”的方式隐含着产生下述问题的可能:法律所设定的个体行为模式和人际关系图景与实际生活相抵牾,致使法律系统与公众习惯脱节。知识产权法律系统所包含法律移植成分较多,不少法律条款来自西方国家法律文本或者国际条约,脱离“社情民意”,“在空中运行”的可能性更大。知识共享的伦理系统则不然。它生于“草根”,来自民间,是制度外自发形成的人际关系模式和交往模式。它不违反现行法律,但与官方体系也保持距离,更不会借助公权力推行。

  综观开放存取、自由软件、维基百科、公开课等知识共享模式,它们的成长路径表现出共同的规律性:社会公众本来就存在“信息自由”的观念和“知识共享”的诉求。这是萌生知识共享运动的种子。现行知识产权制度在实践中对公众信息获取权和隐私权的压迫效应反而成为刺激其发芽生长的温度条件。开放社会组织、自由软件基金会、马普研究所等非政府组织适时发起倡议和提供所需要的技术平台,则如同阳光水分。来自世界各地的机构和公众志愿者“咸与维新”,按照新的行为模式提供论文、上传课程、修改软件、撰写条目,则是最为重要的土壤条件。知识共享运动由此破土而出,生长壮大。其民间性和非制度化特征明显区别于知识产权法律系统。

  最后,二者的运行方式不同。既为法律,版权法、专利法、商标法自然具有强制效力。按照我国法理学教材的说法,法律以国家暴力机关为后盾。即便采纳更温和的观点,法律系统的强制力也是无法否认的事实。[15]伦理系统则不然。它既无强制,更无暴力。知识产权伦理系统系以自愿为原则组织起来。开放存取或者基于版权权利人同意遵循公共许可协议,或者针对已进入公有领域的论文。自由软件的前提是软件的编写者和修改者同意遵循GPL协议,允许其他人继续修改软件和使用软件程序,并且不要求其支付版税。此类集市创作模式得以形成,实质上依赖于版权权利人放弃部分权利。如同自由软件基金会的表述,“使用自由软件意味着加入一个全球化的社区,该社区的人们作出自己的政治和伦理选择,认为每个人都有学习的权利,以及将自己所知与他人共享的权利”。[16]

  作者和软件开发者加入此种知识共享社区,不是法律规定的义务,而是其依自主意志做出的选择。自愿性正是知识共享模式的主要特征。它巧妙地利用私权可以放弃行使这一规则,在私法体系框架下找到伦理系统可以生长的空间;并且利用知识产权法律中的许可合同这一法律形式,作为联系社区成员的媒介。然而,形合而神异,许可合同在版权法中作为保护版权人利益或实现作品上权益的法律手段,而在开放存取和自由软件运动中却成为确认版权权利人放弃部分版权利益的承诺书。

  上述区别说明,知识共享的伦理系统相对知识产权法律系统独立存在。它基于与版权法和专利法截然不同的理念,萌生于法律系统之外,表现为自组织和自运行。为什么会出现知识共享的伦理系统与知识产权法律系统并行的状况?从一般意义上来讲,如前所述,市场经济这辆汽车本身需要与法律系统并列的伦理系统作为方向轮。没有伦理系统,市场经济体系可能失去平衡,甚至倾覆。这一原理也可运用于“知识的市场经济”。知识共享伦理系统的发展还有其特殊的原因:

  其一,信息具有双重属性:一方面是作为财产的经济属性。信息具有财产价值,其“生产”也需要耗费一定的成本,存在“相对稀缺”的局面。另一方面是信息自由的伦理属性,它趋向于自由流动和传播。在历史上出现对信息的法律控制之前,知识和信息一直处于自由共享的状态。“信息天生是非竞争性的”。{5}(P61)它“可以同时被许多人使用”,{17}(P20)也具有非消耗性的特点,使用和传播次数再多也不会减损其价值。信息的财产属性使知识产权制度具备了可能。在信息产权阻碍信息获取时,信息自由的伦理属性又催生了开放存取等知识共享模式。正是信息性质上内在的二律背反造成了知识产权法律系统和知识共享伦理系统并行不悖、相生相克的状态。反言之,这种状况也与信息的双重属性相吻合,具有合理性。

  其二,“经济人”假设的局限性。知识产权法律系统以“经济人”的人性论命题为制度建构的逻辑前提。它假设人是趋利的,作者和发明家需要经济利益的激励才有动力创作和发明。专利法和版权法等法律赋予创造者某种排他性权利,使其有从发明创造中获得回报的可能,以此鼓励知识产品的生产和传播,增进社会福利。但是,许多学者都曾指出,私权和经济利益的激励效应不是作者或发明家创造活动的惟一动因,甚至在某些领域不是主要动因。人性有着多面向性,人不仅是“经济人”,还是“伦理人”。[17]前文所引净空法师的语录说明,佛教人士讲解、阐释经文所形成的作品不仅不是为了版税而创作,而且反感版权限制,认为与“利益众生”相矛盾。在俗世生活中,创作和发明活动也可能包含多种动机:荣誉和名声、兴趣和爱好、情感表达的需要和探索未知世界的本能,甚至可能是基于纯粹利他的想法。开放存取、自由软件、维基百科和公开课的成功实践,本身就给那种“没有私权激励,就没有创造”的观点一记响亮的耳光。知识共享运动的参与者提供论文、参与LINUX编写和维基百科词条撰写、免费提供公开课程,多数仅仅出于“知识应该开放共享”这样一种伦理信念。也许可以挖掘出各种不同的深层心理动因,但追求版权利益肯定不是其主要动机。甚至在法律系统赋予其版权的情况下,他们也以公共许可协议等形式明确放弃版权利益。人性中“伦理性’的一面是知识产权法律制度无法包容的,它只能在知识共享的伦理系统中得以表现。知识产权法律系统体现“经济人”的人性面向,知识共享伦理系统体现“伦理人”的人性面向。这是证明知识共享伦理系统存在合理性的人性论理据。

  知识共享的伦理系统有其发生发展的合理性。它是独立于知识产权法律体系的社会子系统。伦理系统与法津系统之间的关系,首先表现为区隔性,知识共享伦理系统与知识产权法律系统价值理念与维系方式.均不相同,各自独立运行,在结构上无法相互替代。但二者并非全无联系,伦理系统与法律系统也存在相互影响的可能性。例如,知识共享伦理系统所倡导的自由共享理念会给官方造成压力,促使其在立法和司法政策上放缓版权和专利扩张的步伐,强化对知识产权的限制措施。知识共享模式也顾及法律系统的要求,在形式上并不违反版权法和专利法等法律规定,甚至采用法律规定的许可合同方式。但是,二者毕竟形成相互区隔的两个社区(community)。如前所述,法律系统是制度化的安排,政府制定规则,依赖强制方式自上而下施之于民间,以政治国家可欲(desired)的秩序型构社会。伦理系统则是民间自发生成的秩序,以在公共领域观念竞争中脱颖而出的伦理信念作为凝聚核,[18]按照自愿参与的方式形成公民运动,甚至自下而上影响政治国家。二者在社会大系统运行中是两条不同的管道。伦理系统与法律系统的价值诉求可能相合,也可能相反。知识共享伦理系统与知识产权法律系统则属于价值理念相反的情形。

  四、对“替代模式说”的批评

  明确知识共享模式的伦理属性及其与知识产权法律系统的区隔性,有着重要的理论意义。20世纪后期在美国和欧洲兴起的“批判知识产权运动”,[19]除了在具体制度层面批评专利、版权和商标的扩张过程,在法哲学层面则以“信息自由”的理念为旗帜,与强调“知识产权人权利”的传统知识产权观念相抗衡。

  西方知识产权法学界近乎分裂成两个阵营:一方主张“开放、自由、共享”的知识观,在实践中不仅反对知识产权的“非理性扩张”,要求加强对专利权和版权的限制措施,而且发起和参与自由软件和开放存取等知识共享模式,探索“多元化”的知识传播机制;另一方则坚守传统知识产权法律观念,强调知识产权的激励功能,主张完善专利、版权等法律制度,以实现网络和生物技术条件下对知识产权的有效保护。各种非政府组织、宗教团体、科学研究机构和公众也参与争论,知识产权成为社会公共话题。公共领域的论争在具体法律政策上可以表现为折衷和平衡,此消彼长,依其不同时期对政府的影响力,时而在立法和司法上呈现“亲知识产权”的周期性趋势,时而转变为“反知识产权”的趋向。[20]但从法哲学层面考虑,则始终存在一个悬而未决的悖论:信息自由与信息产权两种价值观的内在张力。主张信息自由和知识共享既有悠久的历史传统,也肯定有其伦理正当性。支撑开放存取等模式的正是此种观念。但是它与知识或信息上的产权制度究竟是何关系?从表面上看,二者存在矛盾。如何阐释或化解这一矛盾?这才是隐藏在当前的知识产权论战背后的哲学的“阿克琉斯之踵”,是知识产权法必须时时面对的元问题。

  本文提出知识共享伦理系统的概念,将其与知识产权法律系统区隔开来,明确信息自由和知识共享为伦理系统的价值准则,与作为私法体系的知识产权法律无涉,可以解释信息自由与知识产权之间的关系。佛教书籍的传播、自由软件和开放源代码、开放存取、公共课等,都是公众伦理生活领域的自主选择,是公共伦理观念实践的自然结晶。其中所形成的知识共享机制表现出“非制度化”的特征,虽可以借重许可合同等法律形式,但整体而言是游离于制度外,不可能进入知识产权法律体系。知识产权这一私法体系就是以创造者对其创造的知识成果享有私权为基点建立,而此种私权又必定意味着在一定范围内对知识成果的独占和控制。它怎么可能与信息自由和知识共享的观念相容?在伦理系统中,公众信从知识共享,可谓天经地义;在私法系统中,维系知识产品上的产权制度,亦无可厚非。所谓“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”,法律系统与伦理系统各有其自身的话语和逻辑,各司其职,且互不僭越。以信息自由否定知识产权法律是不对的,同样以知识产权观念为由排斥知识共享模式的发展也不可取。知识产权法律系统与知识共享伦理系统的区隔性原理为二者各自划定了界域。

  本文对“知识产权替代模式说”的批评也基于上述理由。“知识产权替代模式说”认为开放存取等知识共享模式是知识产权制度的替代或补充(Alternatives and Additions)[21]知识产权制度应该对其持开放态度,将其纳人制度内,形成“多元化”的知识生产激励机制,以弥补单一专利、版权制度之不足。博伊尔以开源软件和科学与药品的协作研究为例,说明知识共享模式可以借助知识产权法律规范存在于现有制度体系之内。{2}(P7)王太平进而认为,不同的创新激励制度有不同的环境适应性,“多元化的知识创新激励制度体系”是“未来知识产权制度的必然选择”。{7}(P92)“知识产权替代模式说”与前述“批判知识产权”思潮有着内在联系,可以视为一些对现行知识产权制度持批评态度者为所谓“知识产权危机”开出的处方。

  当前在专利和版权法律运行中确实出现问题,原有的利益平衡格局被打破,新的平衡尚未确立;但是“知识产权替代模式”论者的处方却开错了药。“知识产权替代模式说”不能成立。其主要的理论缺陷在于抹杀了知识共享伦理系统与知识产权法律系统的边界,违反二者区隔性的原理。开放存取和自由软件运动不违反现行知识产权法律,CC协议和GPL协议还采用了版权法所规定的许可合同形式,但这并不意味着它们有可能或者有必要作为一种制度安排存在,更不意味着它们能成为知识产权法律的组成部分。如前所述,知识共享模式是市民社会自发生成的伦理实践,民间性和“非制度化”是其本质特征。如果说其中能形成一些规则,也不过是社区自治的习惯性规则,不可能由国家赋予强制约束力。。开放存取和自由软件得以形成的前提是版权权利人放弃部分权利,放弃版权法本来赋予其享有的对作品的某些控制和利益;而权利人同意放弃权利的条件是后续利用者也同样同意放弃其对作品后续演绎形成的新作品享有的权利。没有这种“弃权”,知识共享模式便无存在之可能。而如何可能以法律规范强令权利人放弃权利?假设如此将知识共享模式制度化,必与知识产权法律相冲突。这正是“知识产权替代模式”论者只能泛泛而谈,无法提供实现“多元化”具体方案的原因之所在。在制度内,以开放存取等知识共享机制替代或补充专利或版权等知识产权法律,既无可行性,亦无必要性。“制度化”对于知识共享模式而言,犹如拔苗助长,将彻底窒息这种本来生机勃勃的公民运动。将承载着善观念的伦理实践都纳入法律规范,我们实有必要警惕此种法律万能主义观念将带来的“基诺维斯综合症”。[22]

  “知识产权替代模式说”不仅对知识共享机制不可行,也会给知识产权法律制度的运行造成观念上的混乱。私法是相对独立的体系,既有别于伦理系统,也在法律制度内部与公法体系形成相对立的二元结构。如同有体物的归属秩序由物权法界定,知识产品的归属秩序则是由私法体系内的知识产权法加以界分。若论确定知识产品权利归属之制度建构,惟有知识产权法的“一元机制”。这是经历数百年的发展和反复,最终定型的法律结构。在大陆法系中,它融入公法、私法的二元结构以及私法体系内物权法与债权法的划分;在英美法系中,它与有形财产法结合形成财产法体系。虽不能完全比照物权法,以“准物权”的观念理解之,[23]但知识产权与物权同为私权,知识产权法与物权法均立足于私法之基点。只要承认知识产品所生利益为私主体可以享有之私人利益,对该利益的法律划分就必须以私法制度形式加以固定。而所谓激励知识生产和传播的激励机制不过是私法合理划分知识产品权利归属自然产生的后续效应。

  知识产权法律规定知识产品权利归属的基本规则,赋予创造者或者其他关联人对知识产品特定的权利。这构成知识或信息上利益分享的基本法律结构,由此构造知识或信息衍生利益分配的法律秩序。在法律体系内,其它任何法律制度都无法替代知识产权法履行在知识或信息利益上的此种分配功能。开放存取和自由软件等知识共享模式是在知识产权法律既定的利益分配结构下,通过权利人弃权的自愿捐助行为实现一种更高的伦理诉求,它不可能进人私法体系成为知识产权制度的替代或补充。

  知识产权与知识共享模式之间的关系,可以私有财产权和慈善之间的关系类比。私人所有的财产权制度是市场经济国家基本的经济制度。它不是没有缺陷—例如产生贫富差距,也未必是人类社会能找到的最好的制度模式,但却是现阶段无可替代的财富分配方式。慈善活动是市民自发组织的将自己的财产捐献给需要救助者的行为。它是在私的所有权的制度架构下,以自愿和非强迫为前提,基于“人道、同情、关爱”等伦理观念形成的市民社会的伦理交往和伦理关系。慈善在社会功能上可以弥补私有财产权法律制度之不足,可以缓解私有制下的贫富差距矛盾,但是我们不能说“慈善是私有财产制的替代或补充”,也不能说“财产权制度是由私人所有权和慈善组成的多元化结构”。试想将慈善的行为模式引入所有权制度体系,使其成为财产权制度建构的组成部分,这如何可能?就法律而言,所有权是基本的财产权形态。依法律界定的所有权,你的就是你的,我的就是我的,所有权神圣不可侵犯。违反所有者的意愿,强令其放弃财产,即为违法甚至犯罪。在此领域,无所谓“财产自由利用”或者“资源平等共享”,惟有受到法律确认和保护的一个个“私的所有权”。而在慈善的伦理系统中,财产权仅为起点,权利人将其享有所有权的财产无偿赠与他人,此为慈善之实质。虽然也体现意思自治的私法原则,但它与私法中一般的等价有偿行为模式截然不同。如果说财产权制度考虑的是谁应该拥有财产的问题,那么慈善考虑的则是谁最需要使用财产的问题。前者是国家以法律制度确认财产归属,后者则是私人基于伦理观念捐助财产。二者的语境不同,不可混为一谈。以慈善中蕴含的“同情、互助和慷慨”观念来讨论所有权制度,牛头不对马嘴,只会造成误读和混乱。开放存取等知识共享模式其实也包含捐助行为,只不过所捐献者为知识产权利益,其实质与慈善无异。将其与知识产权制度混为一体,提出包括这些知识共享模式的所谓“多元化知识生产激励机制”,虽然对法律实务不会产生实质影响,但可能在观念上撼动知识产权的私权根基,影响知识产权法私法基因的纯洁性。[24]

  “知识产权替代模式”论者提出的替代方案除了上述知识共享模式之外,还包括了政府资助奖励制度(state sponsored prize system)。政府资助奖励制度并非新事物,是历史上曾与专利、版权等知识产权制度竞争,最终被淘汰的制度形态。单以我国论,晚清变法修律时即采纳了以政府奖励促进发明的政策,1898年制定《振兴工艺给奖章程》,1903年以后制定《奖给商勋章程》等法律,给发明或引进新技术者授勋,以图鼓励技术进步,促进工业发展。但是晚清政府的发明奖励制度完全归于失败。“事实证明,要求奖励的人很少,1909年农工商部奏请完全停止这一措施”。{18}(P163-164)中华人民共和国成立后,亦曾废止国民党政府制定的专利法等法律,初期尚实行发明人证书与专利证书的双轨制,1963年则颁行《发明奖励条例》和《技术改进条例》,完全以发明奖励制度取代专利制度。双轨制下,截止1958年仅颁发了6件发明证书和5件专利。“同时,出现了大量的仿制、实施先进国家的技术、工艺和产品却不支付任何许可费的现象”。{19}(P66)其后实行的单一发明奖励制度对于激励创新、鼓励发明实际上意义不大。给发明人评定奖金和证书,发明属于国家所有,其他单位可任意使用,发明人所在单位并无获益。论者认为此种制度与当时的“大锅饭”体制相适应。{18}(P186-197)而1984年3月12日颁布《中华人民共和国专利法》,则可视为经过反复的制度试错,付出惨痛的代价后,不得不循从市场经济国家之经验,重新回归赋予发明者私权的法秩序。着作权法和商标法领域亦有类似的经历。

  回顾我国知识产权立法数度轮回的历史,不得不生警惕之心:今天之“知识产权替代模式”论者欲以政府奖励资助制度替代或补充知识产权法律制度,莫非往日的“发明证书”要借尸还魂?如果说上世纪我国数度以发明奖励制度抵制专利权制度,是基于意识形态的偏见;而今天一些学者重倡发明奖励制度,则是源于新技术条件给知识产权法造成的挑战引发的批判知识产权思潮。背景虽然存在差异,但二者都试图以政府奖励机制否定或部分否定在多数国家并在国际条约层面业已确立的法律结构,这一结构将知识产权定位为私权,并以知识产权作为知识或信息上衍生利益的基本分配模式。发明奖励制度并非全无激励功能,也有其存在价值。我国当前实施的每年评定国家科学技术进步奖的制度就包含了发明奖励的内容。但它是一种公法上的行政措施,与专利等私法制度不可相提并论。

  政府资助奖励制度与知识产权制度之区别主要在于,前者系由政府行使知识产品利益分配功能—政府给不同发明评定等级,给予不同的奖励;而后者知识产品获益多少最终取决于市场,由市场而不是政府实现分配功能。计划经济不成功的实践已经证明,政府并不一定具备所设想的公平分配能力,知识产品利益分配只能由私法制度,而不是公法上的措施来完成。这正是历史上专利法、版权法、商标法等知识产权制度在与政府资助奖励制度等行政举措的竞争中脱颖而出,最终确立知识产权一元化的无形财产分配秩序的原因所在。

  在以私法确立知识和信息利益分配的基本秩序后,公法上保留发明奖励措施,并无问题。我国现行法律即为此种设计。但是“知识产权替代模式”论者认为发明奖励制度是知识产权制度的替代或补充,以此为“多元化”的未来模式,则只会造成观念上的混淆和困惑。

  “知识产权替代模式”论者提出的替代模式实际上包括了知识共享模式和政府奖励制度两部分,依前文之分析,知识共享模式性质上属于伦理系统,政府奖励制度则是公法上之行政措施。本文讨论的主题在于前者,对于政府奖励制度不做展开讨论。

  五、知识产权未来模式的展开

  在新技术条件下,知识产权法律面临一些困难。这引发人们对知识产权正当性的重新思考。历史上曾经多次出现的否定知识产权制度的观点又沉渣泛起。虽然“知识产权替代模式”论者对知识产权制度不至于持完全否定态度,但也认为其存在“先天缺陷”,无法适应“生态环境”的变化,主张引入其它补充或替代模式,形成“多元化的知识创新激励制度体系”,以弥补知识产权法律之不足。{7}(P92)“知识产权替代模式论”大体可以看做居于极端的“反知识产权”观点与所谓“权利文化”(right culture)之间的折中态度。[25]

  笔者不赞同“知识产权替代模式论”。诚如李琛所言,存在“从创造伦理到分配伦理”的视角转换,{20}(P141)宜从利益分配而非鼓励创造的视角考虑问题。知识产权法律的功能在于对知识或信息衍生利益的分配。公平分配自然会产生激励更多知识产品创造的效应,鼓励创造不过为公平分配的结果。所以知识产权法的重点在于如何合理确定知识财产的归属。反过来讲,无形财产的归属秩序在法律体系内也正是通过知识产权法这种私法工具和知识产权这种私权形态来加以界分。如同物权法为型构有形财产分配秩序的基本法律,知识产权法为无形财产分配之基本法。与市场经济相匹配的财产制度只能是私权语汇和私法逻辑的一元结构,而不可能是加入公法因素和伦理因素的所谓“多元化的制度体系”。

  在无形财产领域,经历数百年的发展和反复,最终确立以知识产权为基础的“一元化”的法律结构。这是法律自然演化形成的局面,也是不同制度模式优胜劣汰的结果。法律制度并非可以依主观想象任意筹划组合,它有其自身的路径依赖和历史承继。知识产权制度的未来发展只能在私法范畴内演进,私权属性是其基本立足点,不可能融入政府奖励等公法上的制度形成所谓“多元化的模式”。

  如果不是从分配制度,而是从激励机制的角度解读,则容易造成误解。人的创新动机是复杂的,私有产权之外的其它激励机制确实存在,甚至有些特殊气质的人无需激励也乐于奉献于创造活动。但是我们所讨论的不是“存在哪些激励机制”这样一个心理现象,而是法律制度。并不是每一种激励机制都有必要和有可能纳入法律体系,将其制度化处理。在确立无形财产领域的基本分配制度时,须以“经济人”的人性论假设为前提,尽可能选择符合普通人心理特征的激励模式构造财产制度。这种模式正是赋予创造者对其所创造的知识产品以财产权的知识产权法律体系。

  基于上述考虑,笔者认为,知识产权的未来模式在法律体系内就是以私权为基点,以私法为架构的一元化模式。“知识产权是私权”。[26]讨论知识产权制度的变革,须抱元守一,固守其私法属性。应对新技术带来的挑战,不可抱残守缺,确须对现行专利法、版权法、商标法等加以变革,但此种改革应限于私法范畴内,不可与知识产权的私权属性相背离。包括前述“知识产权替代模式说”在内的不少新观点,隐含着一种思路,即淡化知识产权的私权性,试图以公法上的措施改造知识产权法。[27]本文持论恰恰相反,未来模式是在维护知识产权私法基因纯洁性的前提下,对专利法、商标法、版权法等具体法律规范的调整和发展。之所以强调坚持知识产权法的私法定位,一是如前所述,知识产权这种私权形态界定了无形财产分配的基本法秩序;二是法律本身也有形式理性的要求,[28]私法的定位使知识产权法可以使用民法的语汇,沿袭民法的逻辑,归人民法的体系,不至于成为离群索居的孤雁,[29]或者随风而逝的浮萍。

  知识产权法有其弹性和适应力,能够通过法律解释技术和具体法规范的修订适应科学技术和社会生活变迁。在历史上,专利法和版权法已经多次表现此种纠错机制和自我修复能力。当前,生物技术和网络技术引领的新一轮技术革命,确实引致社会生活方式的变迁,打破了原有知识产权利益分配格局,造成利益失衡的局面。但是在既有的私法框架内,通过立法和司法上法政策的一系列调整,能够逐步恢复知识产权的利益平衡机制,达成能为多数人认可的公平分配方式,并能减少法律运行带来的负面影响,实现知识产权法促进技术进步和增进社会福利的法目的。

  总之,在法律体系内,知识产权这种私权形态为基本的法律构造,只能在此构造中调整和完善专利、版权、商标等具体制度,限制知识产权的过度扩张,重新实现权利人、使用者和社会公众的利益平衡。但是考虑未来发展模式,也不能忽视另外一个面向。在正式制度安排之外,还有知识共享的伦理系统。这种社会机制历史上即存在,只是隐而不彰。自20世纪末期以来,许多崭新的知识共享模式突然涌现,呈雨后春笋之势蓬勃生长。先是自由软件运动,其后有维基百科、开放存取、公开课等各种令人耳目一新的组织方式。它们不仅站稳了脚跟,而且处于不断发展和壮大之中。预计未来不仅会有更多人参与其中,而且会有更多新的知识共享模式出现。各种知识共享模式的组织机制也会日益完善,形成惠及众人、可持续生存的公共社区。

  如前所述,知识共享伦理系统与知识产权法律系统不同。前者是官方制度之外的一种社会自组织方式,后者属于法律制度。前者以信息自由和知识共享为价值理念,后者以私权观念为核心。前者以自愿为原则,后者作为法律制度必有其强制性。二者的差异系因其属于不同的社会子系统,在结构上是相互区隔的。这种区隔性也决定了知识共享伦理系统与知识产权法律系统可以平行发展。

  知识产权制度有其弊端。有些缺陷甚至是内生性的,无法通过具体规则的调适加以克服,但这种缺陷或为我们“不得不忍受的恶”。作为一种知识财产分配规则,知识产权法律是迄今为止在人的理性能力范围内找到的真正能够在实践中运行的“最不坏的制度”。它与市场经济相匹配,有助于公众形成稳定预期,实现法秩序的安定性;也能与既有的法律体系相融合,利用数千年法律文化沉淀下来的法律概念和法律思维模式,在围绕知识和信息形成的新的利益关系中保持法权语法的传承性。

  在法律层面,我们只能以相对保守的态度,从“经济人”的假设出发,选择此种赋予创造者私权的制度。但是这并未限制我们在伦理层面可以有更高的追求。正是基于私法意思自治的生长点,可以在法律体系之外发育和生长出知识共享的伦理系统。它代表着“信息自由”和“知识共享”的价值观,也许更符合知识的伦理本质。各种知识共享模式的兴起,展示了人性中的“伦理人”面向,由此呈现出一幅令人惊异的画面:市民社会在其自发形成的交往模式中人表现出“觉悟”和“精神境界”,远高于政府制度设计的假设和预期。这恰有其合理性:法律逻辑常取“人性恶”的一面为立足点,以追求私利的“人”为制度设计的前提;而在伦理系统中尽可展示“人性善”的面向,以慈善、捐助和共享为其行为方式。人性中既有“性善”的一面,也有“性恶”的一面。此为知识共享伦理系统与知识产权法律系统平行发展模式的人性论根据。

  在未来模式中,知识共享伦理系统与知识产权法律系统能够平行发展、并行不悖,自愿性原则是一关键。它像一块挡板将二者区隔开来。知识捐助行为构成伦理系统的行为模式,即知识产权权利人放弃部分权利的行使,使公众或者社群在一定范围内得以自由利用知识产品。这是一切知识共享模式运行的起点和前提。但是知识捐助行为必须基于自愿,不能强令权利人放弃权利。自愿性是保证伦理系统不至于与法律系统相冲突的安全阀,是追求信息自由的伦理实践合法性的基础。如果丢掉自愿性原则奢谈信息自由和知识共享,就可能与盗版者和侵权人合流。不能以自愿性原则区隔知识共享伦理系统与知识产权法律系统,把伦理系统的观念套用于法律运行中,这正是“盗版党”等“反知识产权”论者的问题所在。[30]

  “知识共享”善莫大焉,但以知识产权人自愿共享为前提,在没有权利人捐助行为的情况下违反现行法律去“自由利用”别人享有权利的知识产品,此为侵权,信息自由不能成为其辩护理由。知识产权的保护范围可以通过修法加以限制,知识产权与公有领域的界限可以通过修法重新调整。但在法律未修改前,实定法应被严格遵守,法律所规定的版权等权利应该不折不扣地得到保护。这是法的安定性价值所系,亦关乎法治之基础,不可不察。

  虽然平行发展的知识共享伦理系统与知识产权法律系统在结构上相互区隔,但也有相互影响的渠道。例如,伦理系统知识共享的实践在观念上会对法律系统产生压力,促使知识产权立法和司法更多地考虑社会公众的知识获取权利(the right of access to knowledge)。又如,版权法和专利法中的许可合同这一法律形式可以为知识共享模式提供工具,使知识捐助行为能够持续传递。

  可以以连通器的比喻来理解未来模式中知识共享伦理系统与知识产权法律系统的关系。它们属于两个不同的社会子系统,以自愿性这一挡板区隔,泾渭分明,互不混同。但最底部又是相互连通。区隔主要表现为社会结构层面,连通则体现为观念层面的相互影响。

  六、结语

  学者不是巫师,预测未来不能沦为依凭蓍草和铜钱的占卜艺术。对知识产权法未来模式的判断,只能立足于对其历史发展脉络的梳理和对当下种种现象的合理解释。其中有两个因素不可不察:一是知识产权由特权发展至私权的历史轨迹。历史限定了未来。知识产权法不可能走回头路。知识产权的私权属性和知识产权法的私法定位,是其历数百年发展已经锁定的基点。未来知识产权法的改革只能在私法框架下展开。二是近年来各种知识共享模式涌现的现象。它所秉持的知识共享和信息自由理念与知识产权观念发生种种摩擦,激起各种观点与论争。怎样理解知识共享模式的性质?本文给出了一种可能的解释:知识共享模式属于伦理系统的范畴。它借助了许可合同的法律形式,但不是法律系统的组成部分。

  对未来知识产权模式的理解,或寄寓于上述两方面因素的限定之中:一方面,固守知识产权的私权属性,在私法范畴内发展知识产权法律制度。另一方面,兼容并蓄,鼓励各种知识共享模式的发展。知识产权法律系统与知识共享伦理系统相互区隔、平行发展,既能在法律层面清晰界分知识财产之归属,维系安定的分配秩序,又能在伦理层面鼓励知识共享的自发实践,探索人们互利互助的各种交往模式。

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