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着作人格权保护的比较分析和中国经验

着作人格权保护的比较分析和中国经验

分类:知识产权   更新:2015/5/23   来源:本站原创

着作人格权保护的比较分析和中国经验

  一般认为,对待着作人格权的不同态度被认为是大陆法和普通法国家着作权法的重要区别之一。在特殊情况下,着作人格权保护与利用作品的商业自由之间存在冲突,这是质疑着作人格权保护的重要理由。通过对我国着作人格权立法和司法进行系统的实证分析,其基本结论是:我国法上的着作人格权保护制度混合了大陆法和普通法的精髓,以协调作者和作品使用者之间的不同利益。一方面,我国着作权法对作者的非财产利益给予了较强的保护;另一方面,在确实存在合法的商业利益之时,通过对着作人格权的限缩解释而确保商业自由。即,着作人格权保护的中国经验是,着作人格权既具有激励作者非经济动因的作用,也具有矫正作者弱势地位的经济激励作用;其负面效应的克服,系通过限制着作人格权的行使以协调商业自由利益。

  一、导言

  着作人格权被认为是保护作者非经济利益(人格)的权利束。一般认为,它们由五个不同的权利组成:表明作者身份(归属权),禁止对其作品的修改(完整权),决定作品何时公开和如何公开(发表权),收取已售出作品转售价格的一部分(追及权或追续权),以及当作品出版之后如果作品不再体现作者的人格信赖而撤回作品(收回权)。[1]普通法和大陆法国家均予以承认:最为重要的具体着作人格权是归属权(署名权)和作品完整权。[2]于1928年修订、1967年斯德哥尔摩版本中略有修改、现为《伯尔尼公约》第6条之二的条文中仅包括上述两项权利。

  普遍认为,着作人格权是法国案例法和德国着作权理论的产物。依照大陆法国家的理论,它保护作者体现在其作品上的人格,它们“不是能被买卖的产品,而是作者人格、身份甚至其创造性灵魂的直接体现”[3]。因为保护着作人格权使得作者对其创作者地位和创造劳动的尊重更为明确,从而促使其进行更多的创作活动。[4]从版权比较法理论来看,它(对待着作人格权的差异)长期以来被认为是美国版权法与欧洲着作权制度最为基本的区别。[5]这些不同的具体制度也是长期以来学术争论与实践困惑之处,特别是在谈判新的国际条约时,何种政策将主导该类规则的制定,往往充满争议。[6]因为欧洲着作权制度将着作人格权视为着作权法的不可分割的一部分;而普通法国家,特别是美国,它们在传统上往往依托普通法上隐私或侵权法的概念来予以保护。[7]

  过去20多年以来,成文法上的着作人格权制度已经为一些普通法国家所采纳,这些国家包括美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰,[8]因而有学者宣称,已经呈现出如下趋势:“各国着作人格权法的差异不在于其实质内容层面,而在于概念层面。”[9]但是,大陆法和普通法国家中的着作人格权仍然存在重要的区别。以作品完整权的法律为例,即使是保护力度最大的普通法国家,其适用范围也“远远不及大陆法国家……在一些大陆法国家,作品完整权不仅保护作者能够禁止有损其声誉的歪曲、篡改作品的行为,也能禁止破坏作品完整所体现的精神利益方面”[10]。法国和德国法都将未经授权修改作品的行为视为侵犯作品完整权的行为,而不考虑是否有损作者声誉。[11]相反,美国反不正当竞争法和诽谤法下对作品完整权的保护,一般仅禁止有损作者声誉的修改行为。

  我国知识产权法律规则移植于国际条约或不同发达国家的法律。着作人格权保护的国际条约主要有《伯尔尼公约》第6条之二(作者)、《世界知识产权组织表演及录制品条约》第5条(表演者),我国分别于1992年和2006年加入了上述两个条约。因此,我国着作权法的目标之一是履行国际条约。我国着作权法传统上受大陆法国家影响,其着作人格权保护也同样如此。与法国着作权法相似,我国法上的着作人格权也被认为是不同于着作财产利益的,是作者和艺术家不可转让的权利,即不能转让给第三人,也包括不能继承。[12]即使作者去世之后,它们仍然与作者人格不可分离;它们也永远受保护,不会与财产权一样进入公有领域;而且,它们也被认为不受合理使用的限制。[13]作为一种近乎不受限制的绝对权利,我国法上的着作人格权在作者与作品使用者之间产生了利益冲突,导致了作者和着作权人或被许可人之间的紧张关系,包括作者和作品复制件所有者之间的紧张关系;还可能出现影响表达自由的寒蝉效应,因为当作者的着作人格权所涉之名誉系争议关键之点,诸如滑稽模仿者等创作者就很有可能担心被控侵权而进行自我审查。2006年,在我国被引起广泛关注的一个案件就是例证。[14]

  我国着作权法的法律规则具有简约性,从法条本身来看不能解决上述问题。因而,“研究法院所采纳的实际规则,才能挑开着作人格权的真正面纱。这(对着作人格权的研究)非常必要”[15]。本文试图探究我国成文法和司法意见中着作人格权的全貌。除导论、结论之外,本文共分三部分。第一部分主要解释我国着作权法的结构和着作人格权的基本特征,分析其如何协调作者和利益关系人之间的利益冲突,以实现着作权法的利益平衡原则。第二部分集中分析法院如何运用这些原则解决具体着作人格权保护中作者与利害关系人之间的法律争议。第三部分则阐释着作人格权保护的中国经验,以及中国经验在协调着作人格权保护和商业自由关系上所具有的积极价值,特别是对于采取激励理论为基础的着作权制度所具有的重要的理论和实践价值。

  二、我国法上的着作人格权与法律移植

  着作人格权制度所具有的公共利益因素在普通法和大陆法国家着作权理论中的侧重点并不相同。大陆法国家的理论并不将作者权利与公众利益联系起来,[16]但是,着作人格权不仅通过保护作者体现在其创意表达上的人格来激励创作,而且也通过保护作者禁止歪曲、篡改其作品的方式来保护文化遗产。

  (一)我国法对法国着作人格权的植入及其挑战

  我国着作权法的诞生可视为清末法制改革的结果,也是在西方压力下为实现国家富强的重要举措。[17]它受日本着作权法和欧洲大陆法的影响而产生。[18]历史上,我国法对作者的着作人格权保护来源于大陆法国家,特别是受法国法的影响较大。例如,最近围绕着作权法第三次修订案中是否规定追及权发生的争议就体现了法国法的影响。追及权最早为法国于1920年所创设,也为伯尔尼公约和36个国家所承认,其目的在于保障视觉艺术家们能够从其作品价值的增值部分中获得足够的利益。[19]但是,艺术品市场的扩张对于该权利的实施产生了严重的影响,该国着作权集体管理组织的运转是否完善也特别重要。对于我国法而言,这可能是最重要的挑战。

  着作人格权是从法国法院所裁判的案例中逐步发展起来的,其基本假设是:作者“将其人格投入到世界的一部分,而遭受公众使用的检视”[20]。欧陆法上着作人格权的兴盛与作者社会、经济地位的改善密切相关,也受自然法和创作浪漫主义理念的巨大影响。不同于财产权,“着作人格权……是少数意图保护创造性天才的人格的权利束”,[21]因而法国法一般将这些权利视为人格性的、不可转让的、永久的权利,由作者或者其继承人依作者意愿而行使。[22]类似于法国法,我国法上的着作权也包括两类权利:一是经济权利,包括对版权作品利用的临时垄断权。二是作者人格权,被认为是人格性的、永久的和不可转让的。而且,在某种程度上讲,我国法对于作者人格和作品联系的保护甚至强于法国法的规定,因为我国法上的着作人格权不能依据遗嘱而转移,作者的继承人仅能保护作者的人格权。然而,法国法下的着作人格权“可予以继承,在作者去世之后,可由遗嘱继承和行使,或由其遗属继承或行使,有些权利可由法国文化部行使”[23]。

  法国法上的着作人格权不可转让的特征,将可能干预作者和作品使用者之间的合同自由。[24]在本质上,法国法和其他大陆法上着作人格权不可转让的特性原本仅适用于纯艺术作品,而这类作品的商业价值即使存在的话,也只是处于次要地位。“这些作品的非商业本质使得着作人格权的授予对商业交易造成障碍是具有正当性的。”[25]但是,如同大多数现代化着作权法,我国着作权法保护大量不具有文学艺术性质的作品,例如软件:授予商业性或实用性作品作者的着作人格权导致了适用的困难。着作人格权干涉了合同的最终缔结,禁止作品有形载体所有人依据其个人品味或需要而对作品进行自由改变的行为。作品本质上的商业价值或实用性越大,着作人格权对其限制的潜在问题也越多。[26]

  着作人格权与商业自由的紧张关系也是我国着作权法学者之间激烈争议的议题。这些争议包括着作人格权是否能够转让[27]或放弃,[28]或是否能为合理使用原则所限制。[29]还包括法人(例如企业和雇主)是否享有着作人格权,它们雇用作者创作作品,而法律规定这些法人可以被视为作者。[30]如何缓和其紧张关系?有论者认为,为满足实践的需要,着作人格权在法国式理论下的内在专有、绝对的理想状态已经改变,限制着作人格权的类型不断扩展并逐渐改变了着作人格权的本来面目。因此,它体现了“精神权利呈现弱化和软化处理的趋势”,也体现了立法哲学向着作人格权可转让性转变的趋势。[31]

  我国学者所主张的着作人格权限制理论根植于普通法理论,一些普通法国家不承认大陆法的着作人格权概念,因为这完全迥异于其法律传统。因此,普通法国家仅规定了最低程度的着作人格权,以协调商业自由与作者非经济利益的保护。[32]这些法律规定引起了我国学者的广泛关注,并引发了如何将这些普通法规则引入我国着作权法之中的讨论。

  (二)我国法对普通法国家着作人格权的移植及其限制

  普通法国家中的版权被视为实用主义的产物,而不是作者中心主义的结果。[33]普通法上着作人格权仅保护作者和公众或其听众的联系,其理论建立在着作人格权的保护最终有利于社会公众的基础之上。这也同样为我国着作权法所追求。我国着作权法意在“保护文学、艺术和科学作品作者的着作权”,“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”,最终“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。因此,普通法风格的着作人格权移植到我国法中并不存在理论障碍。因为我国法不仅用以保护作者与其作品的关系,也同样保护公众利益。我国法同样软化了着作人格权的保护,以促进商业的适度自由。

  1.我国着作权法下的职务作品。在法国法中,自然人作者,也仅有自然人作者才享有着作人格权,因为仅有自然人才能从事实际创作。但是,现代着作权法保护广泛类型的作品。例如,在非常重要的娱乐和文化产业,某些作品的创作,如电影和计算机软件,常常需要雇员作者的团队合作和大量金融资源的投入才能完成创作。授予这些作品的作者自治可能降低对作品创作的投资或阻止作为雇主的权利人对作品予以公开发表或修改。自然,作者的雇主或投资者希望获得利用作品的确定性,而不用担心作者对随后的作品利用过程加以干预。[34]从比较着作权法的观点来看,《伯尔尼公约》“似乎对于非自然人作者存在的可能性持中立态度”[35]。“雇佣作品原则”在大陆法中并不存在,其历史上曾经拒绝将非自然人视为作者。[36]尽管我国着作权法倾向于将着作人格权与自然人联系起来,但雇主也有可能通过合同或着作权法的明确规定而获得因履行本职工作所创作作品的一些有限权利。

  依据我国着作权法,雇主对其雇员创作的作品享有着作人格权的情形有四类。第一,雇员在其本职工作中创作的作品,依据劳动合同的规定,雇主享有除署名权之外的其他着作人格权。即,法人或其他组织依据我国着作权法的规定可以成为着作人格权的权利人。第二,当作品的创作“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件”,“并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品”,也会产生相似的法律效果。第三,除了上述两种情形,虽然雇员享有作品的着作权,但法律允许雇主在其商业范围之内免费使用作品,且在作品完成两年之内,未经单位(雇主)同意,雇员作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。免费使用也包括某些着作人格权的利用,如发表权、修改权等。第四,当作品的创作是在雇主主持并由其承担责任下完成的,雇主(单位)被视为作者,从而享有完整的着作权,当然包括着作人格权。在李德明诉北京昌平区人民政府案中,原告认为于先生在作品创作中的贡献非常小,并未参与任何编辑工作,因而不能将其列为主编之一。涉案作品为《昌平地方志》,是在昌平区人民政府指导和赞助下创作完成的,并由其承担相应的法律责任。依据我国《着作权法》第11条之规定,属于法人作品。在该案中,法院认为,雇主有权决定如何给作者署名。[37]

  2.特殊类型的作品和着作人格权。我国《着作权法》第3条列举了12类不同性质的作品,包括文字作品、音乐作品、戏剧作品、建筑作品、电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件等。其类型可分为三类:艺术作品、功能性作品和事实作品。将着作人格权赋予诸如软件等商业性或实用性作品,产生了着作人格权保护对商业自由予以干预的可能性。对商业性或实用性作品给予过度的着作人格权保护,将妨害对国家经济发展非常重要的产业增长。

  我国着作权法对商业性或实用性作品的着作人格权规定了两类重要的限制。第一,电影作品的着作人格权类似于“职务作品”。在法国,电影作品被视为“合作作品”,即该类作品由一些自然人作者所创作,从而被推定为合着作者所共同创作,包括导演、编剧、摄影师、作曲家、作词以及如果依据现有作品改编的话,还包括文字作品的作者,等等。[38]如果任一作者在电影制作过程中反对作品的某一利用行为,电影作品就不可能完成。为破解上述难题,我国着作权法规定电影作品的作者仅享有署名权,电影作品上的其他权利均归制片人所有。这与法国法截然不同。在法国法上,如果没有相反的合同规定,电影作品的所有作者均享有电影作品的全部着作人格权,但仅能针对已完成的电影行使其着作人格权,也仅受作者事先明确、清楚界定的合同所允许的、对作品予以某些修改的承诺所限制。[39]与法国法更大的区别是,尽管依据我国着作权法的规定,电影作品的合作作者享有署名权,但如何在电影作品中提及作者的姓名,往往取决于电影业的行业惯例。例如,替身演员的署名权常常不为承认。[40]

  第二,计算机软件的着作人格权也具有特殊性。在国际着作权法中,计算机软件被归入“文字作品”之类,《伯尔尼公约》第2.1条保护的文字作品包括“艺术、文学或科学领域”的作品;其第6条之二(着作人格权)适用于所有版权作品,既未有特殊规定其应适用于计算机软件,也没有明确将其排除。与《伯尔尼公约》相似的是,TRIPs协议也未曾明确考虑计算机软件的着作人格权问题。[41]如加拿大、爱尔兰、澳大利亚和德国等大多数国家并未区分着作人格权在计算机软件和其他作品方面的不同。[42]在我国,尽管计算机软件被归入“文字作品”,但作品完整权的内容与英国的法律一样,并不适用于计算机软件。因而,有损声誉并不是编程员反对某些软件使用的法定理由。更为明确的限制是,我国法允许为适应于特定计算机系统或更为有效利用软件而对其进行一定修改,如《计算机软件保护条例》第16条的明确规定。

  3.不同权利,不同内容。着作人格权具体内容在不同国家法上各不相同。从成文法层面来看,普通法国家移植大陆法上着作人格权的目的在于履行其《伯尔尼公约》下的国际条约义务;尽管大多数普通法国家的版权学者认为,普通法和衡平救济就已经充分提供了《伯尔尼公约》第6条之二所要求的保护。[43]因此,普通法国家保护作者人格权的具体内容仅包括《伯尔尼公约》所明文确定的权利。例如,加拿大1931年版权修订法案所保护的着作人格权就与《伯尔尼公约》极为相似,这是加拿大为履行成员国义务之原因。

  类似于普通法国家上的着作人格权,我国着作权法并未规定作者的收回权。在王雅兰、侯跃文等诉中国国际广播录像出版社案中,证据表明,已故着名艺术家侯宝林在其生前明确反对再版涉案作品,因为其内容有损其声誉。法院确认被告再版了涉案作品,但是,法院认为这些作品已经进入公有领域而不构成侵权。原告作为侯宝林的子女,认为被告侵犯了他们父亲的发表权。法院认为,作品已经发表,作者就不能主张第三方未经授权再次公开其作品或以其他方式出版作品构成侵权。涉案作品已经合法出版,作者的发表权已经穷竭;法律并未赋予作者收回权,因此,被告行为并不构成侵权(北京市高院1997高民终字第29号民事判决书)。其次,我国法上的发表权也与大陆法有所区别。在我国的法律和理论中,发表权被视为是财产利益和人格利益的混合体,它受保护期限的制约,可为作者的继承人所继承,也能为作者所转让。

  4.着作人格权的默示许可或弃权。很明显,大多数国家对作者转让其着作人格权均有限制,但是否允许作者放弃,则各国立法不尽相同。在大陆法中,作者放弃着作人格权,无论是否以书面形式,均为非法。因为着作人格权的保护属于公共政策问题,优越于合同的约定。但是,对作者行使或主张着作人格权的限制,则可由合同约定。[44]在其他国家,例如英国,作者享有的着作人格权是不可转让的,但同时允许作者以明示或默示的方式自愿放弃此类权利,无论是所有着作人格权,还是其中之一,无论是书面形式,还是通过行为等默示形式,也无论是事前作出还是事后承诺。[45]

  尽管我国法下着作人格权是否能被作者放弃并不明确,但其可从法律规定中予以推断,也为司法裁判所认可。我国《着作权法》第18条规定:“美术等作品原件所有权的转移,不视为作品着作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”该条前半句类似于美国《1976年版权法》第202条,后者也明确规定版权所有人不同于版权载体的所有人。从该条后半句可以推断,美术作品原件所有人能够行使作者享有的发表权,因为美术作品原件的展览必然产生向公众公开作品的后果。美术作品的作者如果希望保留其作品的发表权,就必须不转让原件,或者在转让原件时应以书面形式明确保留该权利。此外,该条所涉及作品类型仅限于美术作品,其他作品原件所有权的转移,并不能推断购买者享有相应的发表权。

  另一项我国法上可以推断为允许放弃着作人格权的是关于合作作品的法律规定。一方面,作品的合作作者共同享有着作权,这既包括着作财产权,也包括着作人格权。另一方面,合作作者在行使其权利时可能发生争议。我国法规定,尽管合作作品的着作权为全体作者共有,但合作作者不能反对其他作者合理行使其着作权;这也就意味着在不能达成共同意见时,法律禁止合作作者不合理地行使其着作人格权。这也可以推断,在解决合作作者之间的争议时,并不要求他们共同行使其着作人格权。(这当然也可能在理论解释上存在争议。)

  我国着作权理论主张着作人格权不能放弃,但允许作者以书面或默许形式授权他人行使某些特定的着作人格权。着作人格权的默许使用理论表明,授权他人使用其作品的作者不能反对因符合诚信原则而利用其着作人格权的行为。例如,授予他人利用作品的着作财产权,但合同未能提及任何着作人格权,如果该着作人格权的行使为财产权利用所必需,则被推断对该特定利用方式中所涉及特定着作人格权的利用,存在权利人的默示许可。该观点为我国一些法院所认同。在俞进军诉杨凡、崔麟案中,法院认为:我国着作权法仅规定许可他人行使和转让财产权,但对署名权等精神权利(是否可由他人行使或可转让性等)没有规定,……放弃署名权的行为是无效的民事行为。……(但)剧本属于精神权利受限的作品。(因)影视作品需要巨额的投资和多方主体的合作才能完成,为促使剧本最后能够变成影视作品,作者行使保护作品完整权和修改权,通常不应阻碍影视作品的完成。俞进军在诉讼中对杨凡、崔麟的修改一直没有提出异议,说明其同意杨凡、崔麟将其作品修改直至拍成电视剧,但这种使用仅限于为拍摄影视作品使用,并不能解释为包括杨凡、崔麟在内的第三人可以以拍摄之外的方式使用(北京市海淀区人民法院2003海民初字第2603号民事判决书)。因此,作者对超出默示许可范围的使用行为仍然可以主张侵犯着作人格权。

  默示许可并不限于上述情形。在我国法上,是否存在默示许可,取决于作者的意图是否能为特定证据所证实。例如,尽管未有明确的协议授权出版社出版其演绎作品,但事实上,作者将其作品交付出版社负责相关事务的编辑,如果作者对此一事实是明知的,这将推定作者已经授权出版社发表其作品,因而出版社出版该作品的行为,既不构成侵犯着作财产权,也不侵犯其(发表权等)着作人格权(北京市高院2004高民终字第1476号民事判决书)。类似的例子还有很多,例如,作者接受某一记者采访,如果没有相反的协议存在,应该推定作者是同意发表此次采访的。记者发表此次采访,公开了原告未发表作品的内容,并不侵犯发表权(北京市高院1999高民终字第64号民事判决书)。

  5.着作权合同的解释与着作人格权。大陆法与普通法的另一方面的重要区别在于着作权合同解释的方法,包括“着作权合同中关于救济、履行、允许使用作品的具体内容,以及着作人格权能否被用于解释合同条款,并用以确定合同履行中的过错或合同是否违反强制性规则”[46]。在大陆法国家,例如法国,着作人格权的保护被视为是重要的公共政策,不能为着作权合同所减损,“强调着作人格权保护是属于对合同自由的谨慎管制的制度”[47]。但是,“普通法国家通常不愿明确推翻合同明示的授权,如果确有必要,他们常常是通过合同的限缩解释来予以解决,而不是使其无效”[48]。

  我国法下的合同解释也类似于普通法国家。例如,委托作品的着作权归属取决于合同约定,我国法院通常采取限制解释的方式来解释合同,而不是使其无效。例如,作者明确宣布弃权的合同被法院进行限缩解释,认为放弃的权利并不包括着作人格权(北京市海淀区人民法院2003海民初字第2603号民事判决书)。当使用者被许可复制发行作品时,作品的发表权应推定已获得作者默示许可,但使用者并未获得对上述财产权的再许可之权利,因为在版权合同中并无明确约定。[49]在另一案例中,作者将作品载体交付给被告的职员并从被告处获得了相应的报酬,但双方并未有任何作品使用合同(北京市高院2005高民终字第252号民事判决书)。作者在交付作品之时是明知被告使用作品的目的。法院认为,被告所支付之报酬,仅属作品载体转移的价格,而非着作权的转让价格。因此,着作人格权仍然为作者所有,被告未经授权而发表作品、修改作品的行为构成侵权。相似的解释方法也为其他法院所采取。在刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等案中,原告按照被告广告语征集要约而投稿,但被告所提供的合同宣称:投稿作品的使用权和所有权归为被告所有。法院认为,“使用权”并非着作权法上的财产权,它指向使用作品的方式,包括复制、表演等等。因此,涉案作品的财产权依据合同转让给了被告所有。但是,“所有权”在版权合同中并未有明确的含义,它通常用于物权法中,因而,涉案作品的着作人格权仍为原告(作者)所有(广西壮族自治区高院2005桂高民终字第3号民事判决书)。

  但是,着作权合同的解释须依诚信原则来进行,而不为许可方(作者)所擅定。在张五常诉中国社会科学出版社等案中,一项合同条款如何进行解释对案件解决至关重要。依据涉案合同第10条,被许可方须负责作品定稿符合审查当局的规定。依据合同第8条,被告如果拒绝出版系争作品,将要承担违约责任;同时,如果未获明确授权而出版作品的修改版本,将侵犯作者的作品完整权和修改权。法院认为,如果被告依据上述条款而出版不加删改的原作,则因违反出版法律的规定而要承担违法责任;因此,合同第10条表明,作者已经默许被告为满足审查当局而对作品进行一定的修改(广东省高院2002粤高法民三终字第109号民事判决书)。

  三、具体着作人格权的保护与商业自由

  为在研究中正确评估不同国家法下着作人格权的真实面目,就必须要超越抽象概念研究的路径,将司法意见中的具体裁判规则作为研究重点,因为“其实际保护水平取决于法院用以裁判着作人格权案件的具体规则,而不是理论概念上的分析架构”[50]。依此,本节将重点分析我国法院在着作人格权案例中的司法意见,尽管在我国尚无权威、全面和方便的案例检索途径,这就可能导致对我国司法意见研究的不完整性。[51]

  (一)署名权

  署名权被认为是保护作者非经济利益的首要权利,其理论共识是“保护作者与其精神之子的密切联系是神圣不可侵犯的”[52]。在我国,署名权包括两个方面的内容:积极效力和消极效力。前者授予作者在其作品上署名的权利;后者授予作者决定不在其作品上署名的权利。

  1.署名权的权利范围。署名权的积极权利主要体现在四个方面。(1)作者有权确定署名方式。只有作者才有署名权,对作品提供辅助劳动的人不是作者,不能在作品上署名。独立创作作品的作者有权在作品上署名,并排除他人的干涉,即使两件作品所涉及的历史事件雷同。提供辅助性劳动的人不属于作者,故不能在作品上署名。[53]作者有决定署名或不署名的权利。除非作者有相反的意思表示,任何人使用其作品时,均必须依作者所采取的同样方式表示作者的姓名和身份。在不署名的情况下,该作品是以匿名作者的身份发表的,属于作者署名权的行使方式,不能解释为署名权的放弃(北京市海淀区人民法院2003海民初字第2603号民事判决书)。(2)作者有权决定署名的内容。即作者有权决定在其作品上署真名还是笔名。但是,使用笔名或不署名的作者主张作者身份需要承担举证责任(北京市海淀区人民法院1999海民初字第18号民事判决书)。(3)在合作作品之情形,合作作者都享有署名权,其他合作作者不能侵犯其合法权利,如将合作作品稍作删改润色后以个人名义发表的行为,将合作作者署名为“助理”的行为,仅在出版说明之中以与其他作者并列的形式提到主要作者的名字等,都属于侵权行为。[54]作者有权决定署名的顺序。《最高人民法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《着作权解释》)第11条规定:“因作品署名顺序发生的纠纷,人民法院按照下列原则处理:有约定的按约定确定署名顺序;没有约定的,可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定署名顺序。”(4)作者的署名权不仅可以在其原作中行使,在演绎作品中也同样可以行使。[55]作者不仅可以在其作品上署名,而且也可以在包括与作品有关的其他材料中表明作者的身份(四川省高院2004年川民终字第404号民事判决书)。对于汇编作品而言,每个作品的作者都有合理署名的权利,而主编也享有署名权,但不能署“着”而只能署“编”(北京市高院2003高民终字第1006号民事判决书)。

  署名权的消极效力包括三个方面。(1)作者有权反对贬低其作者地位的署名方式,如在原创音乐上加上“新疆民歌”,这样的署名方式贬低了原告的作者地位,构成侵犯署名权(广州市中院2001穗中法知初字第191号民事判决书)。(2)作者也有权制止盗窃其辛勤培育的声望价值的行为,这也具有保护社会公众免受误导的作用。《着作权法》第46条第1款第3项规定,“没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的”行为属于侵权行为。(3)作者有权禁止他人在非其创作的作品上假冒其名。《着作权法》第47条第1款第8项规定,“制作、出售假冒他人署名的作品的”,属于侵权行为,这被解释为侵犯作者署名权的行为。在吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷一案中,被告拍卖了一幅名为“炮打司令部”的国画,并宣称为着名画家“吴冠中”的作品。法院认为,作者的署名权受着作权法保护,虚假署名为原告的艺术作品,其创作和销售都属于侵犯署名权的行为。[56]该案被我国一些学者所质疑。[57]然而,实践继续坚持该观点,例如,在冒名韩寒的自述作品案件中,法院认为出版假冒他人署名的文字作品侵犯署名权(北京市第二中级人民法院2005二中民终字第115285号民事判决书)。

  知名作者的姓名与其创造性作品的联系具有重要的商业价值,就如同商标的使用与其商品或服务密切相关。并非所有使用知名作者姓名的行为都侵犯署名权;相反,反不正当竞争法往往适用于下列情形:虽然作品的作者是真实的,但其行为明显具有搭便车之意图。例如,在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯着作权、不正当竞争纠纷案中,被告是一位农民,此前从未创作过作品,出版了涉案作品—一部反腐败题材的小说。在其广告宣传中,其宣称出版了几百万字的作品:也提及了原告小说的标题,并宣称是同属系列小说。原告是我国着名的反腐败题材作家。法院认为,被告使用自己合法取得的、与知名作家相同的姓名,在自己创作或其他方式合法获得的作品上署名,但与另一知名作者处于相似的作品题材,其行为并不构成侵犯署名权,但其行为明显具有搭便车的行为,违反了诚实信用原则,符合不正当竞争的构成要件。[58]

  2.署名权的转让或弃权。在我国法上和学术理论中备受重视的署名权,是用以保护作者与其创作作品联系的纽带,其理论基础是:作品是作者的精神之子。例如,匿名作品的着作权可以为作品原件所有人所享有,但不包括署名权。我国法上的雇员作者享有署名权是另一个例子。但是,在特殊情况下,我国法上的署名权却是可以转让或者放弃的。

  第一,在法人作品之情形下,是雇主而非雇员作者,享有作品的署名权。但是,我国也有些法院认为,雇员作者有权在其作品上署名,但署名的方式由雇主决定,且无权反对雇主之决定(北京市高院2008高民终字第13号民事判决书)。

  第二,委托作品的署名权可以通过合同转移。尽管法律对于委托作品的权利归属笼统地规定当事人约定优先,没有约定的,着作权归属于作者;但是否允许对署名权等着作人格权的约定,则不甚明晰。从委托作品的产生目的来看,应该承认其明确约定的合法性。然而,如果在委托作品的归属上没有明确约定,是否允许根据合同约定推定署名权的转移呢?一些法院认为,通过合同的明确规定而将着作人格权转让给委托方是允许的,因为这符合委托方的商业目的。[59]但如果缺乏明确的合同约定,我国法院拒绝认可能够从合同中推定着作人格权的转移。譬如,在青岛金羊鞋业总公司与胡一德着作权侵权纠纷上诉案中,山东省高院即采狭义解释的方式,认为因未有明确的合同约定,不能推定署名权的转移(山东省高院2002鲁民终字第2号民事判决书)。

  第三,我国法律承认影子作者的着作权归名义作者所有。在大陆法理论中,例如在法国,由于作品被视为是作者人格的体现,而人格不能转让,归属权(署名权)往往是代写作品最为重要的障碍。影子作品的作者(ghost writer)即使存在对其归属权的合同限制,他仍可主张其人格权,名义作者也无权阻止第三方披露真实作者的身份。[60]我国法律不同于大陆法国家,影子作者的署名权往往可以通过口头甚至默许的方式转移。《着作权解释》第13条规定:“由他人执笔,本人审阅定稿并以本人名义发表的报告讲话等作品,着作权归报告人或者讲话人享有。着作权人可以支付执笔人适当的报酬。”

  3.署名权的限制。署名权被视为是着作人格权中最为重要的部分,因而在理论上被认为不受合理使用限制。但是,在我国法上,同样存在署名权限制的情形。在实践中,基于条件限制、现实需要或者行业惯例,容许特殊情况下不为作者署名。我国《着作权法实施条例》第19条规定:“使用他人作品的,应当指明作者姓名、作品名称;但是,当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”

  例如,由于邮票的特殊性,邮票印制单位通常无法在邮票图案上表明作者身份,而通过发行介绍等方式指明作者,客观上已经使公众知悉该作品为作者创作,这种署名方式适当、合理,并未侵犯署名权(北京市高院2002高民终字第252号民事判决书)。该案重申了某些作品使用行为的合法性,因为符合诚实信用原则而未依作者之决定进行署名的行为不侵犯署名权。例如,报纸依行业惯例给作者署名的行为、作者明知以其假名发表作品而提供作品应推定作者同意以该假名发表、因作者未在作品上署名而他人使用其作品也未署名的行为、出版商在出版的作品上已经为作者署名但在网上营销作品时没有标明作者身份的行为、在非公开场合使用作品而未署名的行为等,都不构成侵权。[61]2007年审理的胡浩波与教育部考试中心侵犯着作权纠纷上诉案中,原告的作品被用于高考语文试卷之中,但并未给作者署名。法院认为,因为高考需要保密的特殊性等使得被告并不构成侵犯作者的署名权。但法院建议,教育部考试中心应以适当方式指明作者的贡献,包括支付合适的报酬和签发证书(北京市高院2008高民终字第4505号民事判决书)。

  (二)作品完整权与修改权

  作品完整权被认为是着作人格权的核心内容。《伯尔尼公约》第6条之二规定,作者有权“反对有损作者声誉的任何歪曲、篡改或其他行为”。该条的具体含义具有不同观点,也致使各国立法采取了不同的立法模式。许多国家以伯尔尼公约的字面含义作为其立法选择。作为保护的最低水准,作者有权阻止有损其声誉的作品利用行为。典型的例子是英国1988年《版权、设计与专利法》第80条之规定。但是在大陆法中,它普遍比《伯尔尼公约》第6条之二所规定的范围要宽,指的是作者有权禁止对其作品的未经授权的修改行为,而不考虑该种修改是损害还是提升作品的艺术价值。例如,法国法第L. 121-1条规定,“作者对自己的姓名、作者身份及作品享有受尊重的权利”。我国法与法国法相类似,而与伯尔尼公约不同,并未明确作品完整权的侵害须“有损作者声誉”,它包括任何“歪曲”、“篡改”作品的行为。然而,与法国法不同之处是,我国法还规定了作者有修改或授权他人修改作品之权利。因此,首先必须在理论和实务中区分作品完整权和修改权的适用范围。

  1.作品完整权与修改权的关系。我国着作权法上的作品完整权与修改权的法律表述引发了理论和司法实践的争议。有些学者和法院认为两者是“一个硬币的正反两面”之关系:从正面来讲,作者有权修改或授权他人修改其作品的权利;从反面来看,作者有权禁止有损其声誉的作品使用行为。因而,侵犯修改权的行为也会构成侵犯作品完整权。[62]也有些学者和法院认为这两者之间虽然存在重叠之处、但具有重要区别;从整体而言,存在三种可能为作者所反对的作品利用行为:(1)没有修改作品,但对作品的使用行为有损作者声誉;(2)有修改作品的行为,但无损作者声誉;(3)修改作品的行为有损作者声誉。这种观点认为,仅第三种情形存在重合。

  上述两种观点的区别在于,作品完整权所保护的内容是否不限于有损作者声誉的行为。前者的回答为“是”;而后者的回答是“否”。主张在着作权法修订时删除修改权的学者常常持第一种观点。[63]但是,从修改权的立法旨意来看,该观点并不完全正确。我国法上规定修改权的目的在于,当作者对其作品中的思想、观点发生改变时,其有权决定出版新作品,而反对原作品的再版行为。[64]已故的着名学者、也是我国着作权法的主要起草者郑成思教授在其着作《版权法》中例释了修改权的立法依据:北大教授王力先生发现其着述的《古代汉语》教材中存在一些错误,进而通知出版社需要对该书进行修改,但出版社未经其同意再版了存在错误的教材。[65]因此,修改权并非完全等同于作品完整权中的“篡改”,其本质上具有收回权的部分功能。即,授予作者在其对作品观点改变之后,有权要求出版社发行新版作品,而不能再版旧作。

  着作权法第三次修订草案(第一稿、第二稿)均将修改权与作品完整权予以合并,但并未对其法律表述作出任何修正。因而,仍然需要处理原修改权(“修改或授权他人修改”)与原作品完整权(“禁止歪曲、篡改作品”)的调整范围。我国有法院认为,无损作者声誉的作品修改行为是侵犯修改权而不是作品完整权的行为。此种区分仍然是具有重要意义的:当对作品的修改与作品完整性相冲突时,作者有权禁止被许可人的修改行为。这类似于德国法院所发展出的着作人格权“不可放弃的核心部分”理论,并以此来区分无效的弃权与权利的合法行使。[66]作品完整权被视为不可放弃的权利,尽管其行使需要满足一定的条件。因此,修改作品的部分是可以转让或放弃的,但歪曲、篡改的部分则不能。

  2.“修改”与“篡改”:硬币的两面还是两个硬币。侵犯作品完整权的行为包括两类。其一涉及作品的修改行为(篡改);其二是作品使用行为未能尊敬作者(歪曲)。除此之外,是否能像德国法一样从我国法作品完整权的规定中推断出作品毁坏或接触之权利?司法意见作出的是否定回答。例如,从他人所有的电脑中删除了作者的作品,并不是一种侵权行为(北京市高院2004高民终字第620号民事判决书)。本节仅讨论涉及作品修改的行为。

  从比较法来看,作品修改行为是否侵犯作品完整权,往往取决于法院采取主观标准还是客观标准。伯尔尼公约并未明确界定,大陆法国家,如法国,“采取更有利于作者的标准,认为声誉须依主观标准来确定,而不限于严格意义上有损作者声誉的情形”,还包括有损作者作为“艺术家的整体形象”,其意图通过其作品而向公众展示的“个人或知识分子”形象。[67]我国法如果依据主观标准来判断侵权,则作者所不欲的任何行为都不仅可以构成侵犯修改权,也侵犯了作者的作品完整权。例子包括:未经授权而对作品进行修改并使用的行为;大量删除作品中的段落,但没有改变作品的主题(北京市第二中级人民法院2006二民初字第3177号民事判决书);将同一作者的多部法律着作(北京市海淀区人民法院2007海民初字第16479号民事判决书)或文学作品(北京市第二中级人民法院2005二民终字第15285号民事判决书)违反合同约定或未经授权而予以合并出版,等等,都同时侵犯了修改权与作品完整权。当侵犯作品完整权的行为成立时,它也同样侵犯了修改权(安徽省高院2003皖高民终字第3号民事判决书)。

  与主观标准不同,依客观标准,侵犯作品完整权须在客观上对作者声誉有直接、实质性的损害,如英国法的规定。我国法院也越来越多地采取客观标准,例如,未经授权而对喜剧作品的修改行为因属于实质性修改,侵犯了作者的作品完整权(北京市第二中级人民法院2003二民初字第05256号民事判决书、北京市高院2007高民终字第1838号民事判决书)。依实质性修改标准,微小或必须的修改行为不构成侵权。对摄影作品的未经授权使用,对部分人体、背景或道具进行裁剪,超出了其为了版式整齐美观而进行边缘性裁切的限度,损害了作者对其作品的构思和艺术追求,破坏了上述作品的构图和视觉效果,侵犯了保护作品完整权(北京市高院2007高民终字第1838号民事判决书、2003高民终字第1006号民事判决书)。有损作者声誉的歪曲或篡改,构成了实质性修改,属于非法使用行为(北京市西城区人民法院2008西民初字第8488号民事判决书)。但是,如法国法一样,[68]我国法也将某些不与作品整体精神相冲突的修改行为不视为侵权。

  艺术声誉在某种程度上具有客观性质,可以从作者在公众中的声望而得以判断。如果公众不会将作品与作者联系起来,但为作者反对的作品修改行为,不属于侵犯作品完整权。例如,因所持的学术观点不同,在引用他人翻译作品时将有些译文予以“订正”,因已表明改动非为译者所为,且这种改动不会对所引用作品的翻译本身造成歪曲和篡改,故不构成侵权(北京市高院2004高民终字第220号民事判决书)。抄袭他人作品但观点抄袭错误,因不会对作者声誉造成影响,也不构成侵犯作品完整权(北京市第一中级人民法院2006一民终字第9155号民事判决书)。

  因此,修改权与作品完整权的区分在于:后者涉及作者的声誉;前者可被转让,也可被推定默示许可的存在,而后者不能。例如,通过杂志社投稿声明可以推定作者投稿的行为授权杂志社对作品进行修改,因杂志社的修改行为并未改变全文主旨,没有歪曲、篡改该文的基本内容、基本观点,故亦不构成对作品完整权的侵犯(北京市高院2002高民终字第613号民事判决书)。在沈家和诉北京出版社案中(最高院公报选登),法院认为,出版不合格的出版物(差错率高),既属于违约行为,也将导致作者的声望降低,侵犯了作品完整权;语言的修改是否导致风格的变化,是判断侵犯作品完整权的关键,作者授予了被告作品修改权,被告的修改客观上并没有改变京味风格,不构成侵权。[69]

  3.对作品的歪曲利用行为。作品本身没有任何更改,但其使用有损作者声誉或违背作品主题,其行为也构成侵犯作品完整权。例如,更换作品使用环境或以调侃方式演唱严肃歌曲(《红太阳》案),[70]在林奕诉中国新闻社案中,将照片使用于表述作者创造意图相反之事件等行为侵犯了作品完整权。[71]

  另一方面,如果对作品的使用并不与作品的主旨相冲突,且未进行任何修改作品之行为,则不会构成侵权。例如,在电影中使用他人音乐作品作为背景音乐,原作表现沙漠驼队坚韧不屈精神的乐曲被用于剧中人物的打斗场面;但纵观全剧剧情,剧中表现的是女主人公不屈与坚韧的个性,没有使用于相反的主题之上,不侵犯作品完整权(广州市中院2001穗中民终字第191号民事判决书)。同样,使用表演者的表演语言改编成动画,未进行增加和删改,未违背原作品主题;人物形象具有夸张的特点,符合原表演行为具有的搞笑的性质;虽然画面简单粗糙,音效较差,但非属故意丑化、贬损表演者,故不侵犯作品完整权(北京市海淀区人民法院2007海民初字第6126号民事判决书)。

  4.修改权与作品完整权的限制。尽管我国法上的作品完整权未有明确限制,但如同其他所有法定权利一样,着作人格权也将因利益平衡而受到限制。

  第一,作品完整权和修改权可能受到着作权法其他条款适用的限制。例如,在我国法上,作者行使其着作人格权并不能影响社会公共政策的执行。着作权法体现了国家的公共政策,有些直接反应在受法律保护的客体上,如第4条的规定。社会科学文献出版社与张五常等着作权侵权纠纷上诉案就涉及《着作权法》第4条与作品完整权、修改权保护之间的关系(广东省高院2002粤高法民三终字第109号民事判决书)。在该案中的出版合同中,双方约定出版社如须修改、删节作品,应征得作者授权的公司同意并书面认可。但在出版的图书中,作者反对的修改内容有二:一种是纯粹文字或表达方式上的编辑加工,如将“领导人”改为“权威人士”。另一种则是由于原书的极个别内容因针对国家领导人的言论而与我国现行法律法规及党和国家的方针政策不符,或有违社会主义国家的公共道德和善良风俗。法院认为,出版社对作品的上述改动是按照作品的性质及其使用目的和状况所做的不得已的改动,这种改动无损作者之声誉和人格利益,故并未侵犯作者修改权及作品完整权。[72]

  修改权和作品完整权并不及于法律所允许的法定转载或摘编行为。《着作权法》第33条第3款明确规定,报社、期刊社对作品进行的文字性修改、删节,如不涉及内容,则不受作者控制。此外,尽管法律没有明确规定,其第32条也具有同样的效果。在文摘周刊报社与焦友龙侵犯着作权纠纷上诉案中,法院认为,法律及司法解释虽未明确摘编、文摘的含义,但中国社会科学院语言研究所词典编辑室所编的《现代汉语词典》(第5版)明确将摘编定义为摘录下来加以编辑,将文摘定义为对于文章、着作所作的扼要摘述或只选取的文章片段。文摘类的报刊社在摘录涉案作品的基础上,稍加整理,是以法定的摘编方式,或者说是以文摘的形式使用涉案作品。经过摘编,文章篇幅大幅缩小,作品名称及3个小标题也相应作了些许调整,但其摘编保持了作品主题、基本内容和基本表达形式,更没有歪曲和篡改涉案作品。因此,并不构成对修改权和作品完整权的侵犯(安徽省高院2006皖民三终字第8号民事判决书)。

  第二,我国法院在某些特定条件下依诚实信用原则对作者行使着作人格权进行了限制。[73]例如,委托作品的委托人对作品进行修改以符合其使用目的,并不构成侵权。被告删除了委托作品中的某些部分,再使用于其产品包装等,这些改动是按照作品的性质及其使用目的和状况所做的不得已的改动,这种改动无损作者声誉和人格利益,不侵犯作品完整权。至于是否侵犯修改权,依我国法律规定,委托作品着作权属于受托人,但委托人在约定的使用范围内仍然享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。故而委托人在特定目的范围之内进行的作品修改行为也不构成侵权(广西壮族自治区高院2005桂民终字第3号民事判决书)。任何符合行业惯例的作品使用行为不视为侵权行为,例如符合惯例而节选翻唱戏曲作品,不构成侵犯作品完整权(北京市高院2005高民终字第1258号民事判决书)。

  第三,言论自由也将成为限制作品完整权与修改权的重要事由。作品完整权或修改权的保护将可能对后续创新产生负面效应。如同一位论者所指出的:“由于强调人格与着作物之间的联系,认定在着作上凝聚作者的尊严、名誉和荣誉,极易产生对此之拜物主义(object-fetishism)式的后果,阻碍其他人格的发展以及产生对随后作品的私人审查。”[74]因此,着作人格权的保护并不及于转换性使用作品之情形,因为这是保障后续创新之需要。演绎权不同于修改权,因为修改仅指对原创作品的语言风格或少量内容的修改,并不包括对作品进行语言错误修订或删减,也不包括将原创作品适当使用于独立新创作的作品(北京市第二中级人民法院2002二民终字第7238号民事判决书)。

  (三)发表权

  与法国法和德国法相似,我国法上的发表权是指作者决定将作品是否公之于众的权利。[75]依《着作权解释》第9条:“着作权法第10条第(1)项规定的‘公之于众’,是指着作权人自行或者经着作权人许可将作品向不特定的人公开,但不以公众知晓为构成条件。”

  “不特定公众”不能作过窄的解释,在校园网上公开披露也构成公开发表(北京市高院2004高民终字第1620号民事判决书)。作者享有发表权,因此,作者有权自主决定作品是否完成,决定作品是否发表,以何种方式发表,在何时发表。由于作品发表通常涉及合同解释问题,发表权的行使取决于合同的安排,但合同当事人不能强制作者发表作品,也不能违反约定公开作品,更不能巧夺豪取,在自己的作品中发表他人作品的主要内容。例如,征文活动主办方违反保密协议公开披露作品的行为侵犯了作者的发表权。将他人投稿的未发表作品的主要内容使用到自己的文章中,虽在文章中提到其主要观点来自原作作者,但这种形式足以使读者误认为该文章是由被告整理、归纳原告观点而撰写;报社未尽到注意的义务,未能按照作者所决定作品“公之于世”的通常方式将其作品公开,侵犯了作者的发表权、署名权。[76]在性质上,我国法认为发表权兼有人格权和财产权的属性,依《着作权法》第21条,它可以继承、转让、放弃,也受保护期限的限制。作品发表与否,是行使着作财产权的前提,也是受合理使用限制的重要因素。

  发表权的限制有三种情形。第一,在某些特定条件下,像销售(美术)作品载体等行使财产权之行为,将视为默许使用者发表其作品。第二,当作品的财产权非为作者所有时,着作权人可以行使发表权,而不是作者。例如,作者将作品的复制、发行权转让他人,但并未涉及发表权,则受让人发表作品不构成侵权(因这是行使复制、发行权的前提)。受委托创作作品的作者可以享有着作人格权,但不能阻止委托人公开发表委托作品。在着作财产权归属雇主所有的情况下,雇员作者也不能反对雇主发表作品的行为。[77]第三,我国案例法和理论均承认发表权穷竭。即,一旦作者以任何方式公开发表其作品之后,作者就不能认为在其他媒介上利用其作品的行为属于侵犯发表权的行为(但可能侵犯其他权利)。[78]

  四、中国经验:着作人格权强保护的激励体制

  表面上看,我国法从立法史、立法文本和司法意见等方面与大陆法具有共同的理论基础。[79]法律授予作者以着作人格权,使得作者的地位优越于所有利益相关者。这也可从法律结构和法律术语的使用中得到体现。例如,我国法上使用了“人身权”来指称法、德等国法上的同一概念。但是,我国着作权法真正的理论基础是激励理论。与美国宪法上的版权条款相似,我国法的立法目的是促进社会发展。我国越来越多的学者将着作权法视为国家实现发展目标的公共政策。[80]因此,我国法授予作者永久的着作人格权和有限的财产权,其目的在于激励作者进行创作。

  这一观点也可以从我国法的历史中得以验证。吴海民在《审判海盗》一书中生动地描述了我国法的产生背景。我国着作权法诞生之前,穷困潦倒的着名作家呼吁着作权的保护,很多被其任职单位剥夺了着作权的作家们要求得到作品署名的权利,也包括对非法演绎作品的行为主张权利。在20世纪80年代末期,一些着名的艺术家要求去除赝品上的署名,对流行音乐作品的录制和作品摄制为电视等行为主张保护作品完整权。[81]拒绝保护作者着作权的重要原因之一是担心因为保护作者私权而难以控制言论。在那个时代,作者与普通工人无甚区别,其作品也被视为与钢铁等有形实物一样;更有甚者认为,如果作者有权在其作品上署名,工人也同样有权在其生产的产品上署名。[82]我国作者们在呼吁着作权保护的过程中,不得不求助于人权理论和《世界人权宣言》等国际条约,因而,自然权利的着作权理论出现了。

  但是,我国着作权法的再生并不是保护作者人权的产物。因为知识分子仍被称之为“臭老九”,在立法与否的问题上没有发言权。[83]相反,它是国际和经济压力下实行改革开放政策的副产品。首先,因为不保护作者的创造性贡献,那个时代的文化产业基本处于停滞状态,没有好的音乐,没有充足的娱乐产品,也没有可以传世的文学作品。此外,疯狂的盗版现象摧毁了中国软件产业的希望。与之相反,香港、台湾和澳门等地的中国人创造了大量有价值的文化产品,如美术作品、小说、漫画作品和软件等。[84]其次,因为美国在着作权保护问题上毫不妥协,着作权法的制定也是为了履行中国的国际义务,我国政府建立了着作权制度。[85]

  因此,我国法的理论基础是将着作权视为激励文化产业发展的重要工具。通过着作权法授予作者着作人格权不是为了保护作者的人格或人权,而是为了激励创作。这与大陆法国家的着作权哲学迥然不同。因而,法国引入职务作品制度时存在理论障碍,但在我国法上并不如此;当然,它与美国法上的“雇佣作品”也不同。在美国,整个19世纪前半叶,作品的原始着作权均归属于实际创作的作者所有;后来才逐渐在19世纪中叶通过案例法的方式转为雇主所有。最后,现代意义上的“雇佣作品”原则为1909年版权法所法定化。[86]与美国法不同,我国法上“职务作品”的着作权归属呈反向状态。在我国着作权法的第一稿中,雇员作者并无任何权利,并且自1949年以来大部分时间都是如此。我国立法者之间的激烈论战导致了单位(雇主)的权利比以前小得多,但仍然保留了“法人作品”的制度,即,法人被视为是作品的作者。在职务作品中,我国法规定了作者最少享有署名权。[87]

  20多年过去了,我国的政治、经济和社会环境发生了急剧的变化,我国着作权法的地位也发生了一系列实质性变化。建立在激励理论基础上的着作权在法律政策制定中发挥了越来越重要的作用。依据传统的激励理论,“着作权非为天赋,而是为实现某一政策目标并将其作为文化或经济政策工具而由社会所授予”。一方面,“作者为获得着作权保护的前景而创作作品,并从作品利用中获得经济回报”;[88]另一方面,文化政策也“强调非经济激励的作用(如着作人格权)。如果它比经济回报更能发挥激励作者创作的功能,况且,一些研究表明,作者创作有不同于经济因素的动因,如理想主义、能力的证明、自我实现、渴望被社会认可等”[89]。

  作品创作的非经济动因也为美国着名经济学家斯蒂格利茨(Joseph E.Stiglitz)所赞同:“大约20年前,我收到了一封来自中国出版商的信件,它请求我为自己撰写的一本教材的盗版本撰写序言。作为一名学者,我很高兴(盗版本在中国的发行)。学术作品的创作动机常常不是获取利润回报,而是对人类思想以及智力论辩的影响。那时的中国正处于市场经济的转型期,如果我的作品能以那种方式(盗版)促成市场经济的顺利转型,从而为超过十亿人口的生活改善提供成功之模式,将是我的巨大成就。……当然,我的出版商却不赞同我的思想通过盗版本的方式为中国读者所获得。”[90]

  作品创作的非经济动因主要存在于纯艺术作品和学术着作。例如,在传统中国,“着书立说”是学者终身追求的目标。保护作者和其作品的紧密联系是对此类作品创作的重要激励。着作人格权保护体现了非经济激励因素,它强调作者和其作品的联系,因而能够使得作者累积其声誉。对作者声誉的保护属于《伯尔尼公约》第6条之二的内容,也有越来越多的大陆法国家予以承认。从作者声誉来构建着作人格权的理论基础,就无须求助于强调作者对其作品享有绝对人格权的人格理论。[91]我国法强调署名权为着作人格权之首要权利,例如,我国法上职务作品的作者享有署名权,这些规则使得作者能够累积自己的声誉,从而相比以前,与其任职单位相比,其地位趋向更为平等。

  着作人格权如同财产权,均属法定权利;而法定权利,均有其经济后果。着作人格权也体现为作者和作品使用者之间的成本分配,法律保护越多的着作人格权,使用者承担的成本就越大。绝大多数作者可能并不享有与作品使用者一样的谈判力,着作人格权的保护使得作者从使用者处获得净收益。[92]着作人格权的保护在于,作者需要获得对其予以经济支持的一些法律权力,以使其能够阻止有损其声誉的作品使用行为,即使他们已经转让了着作权。这是因为大多数作者是合同中的相对弱势方,可能很容易屈服于使用者提供的合同条件,而这些条件很可能属于为其艺术理念所不能接受的。[93]

  在理论上,着作人格权的保护(例如,允许雇员作者部分享有署名权),“将使得其更易于获得该领域的尊敬,增强在雇佣关系中的议价权力”,从而该法律规则将“改善作者从其创作中获益的能力”,“也激励作者去改善工作绩效”。[94]在功能性、商业性或实用性作品之场合,保护作者的着作人格权将有助于强化其对该市场的影响力,获得更为有利的竞争优势,激励其创作更多的文化产品。而依大陆法国家的理论,商业性或实用性作品,例如事实作品和功能作品,并不体现作者的人格;但从上述论证来看,着作人格权的保护也能发挥激励创作的作用。

  但是,着作人格权保护的经济效应是一把双刃剑,因为它使得作者能够干预合同的执行、控制其他作者的表达自由,因而对商业自由产生了不利影响。这也是高曼(Robert Gorman)教授对着作人格权保护产生怀疑的重要原因,他认为:“(着作人格权的)全面立法保护很可能是个坏主意。它既不具有可实用性,也无法解决对长期合同和商业安排的影响,还对艺术作品公开传播的投资行为产生威胁,进而与美国版权法、合同法、产权法乃至宪法的基本法律原则相冲突,最终导致如下局面的出现:尽管会使得对艺术创作具有投机性的激励作用,但大多数的艺术创作将不复存在。”[95]

  尽管上述观点在某些情况下具有一定合理性,但并不全面。如同所有法律权利,着作人格权也受利益平衡原则的协调。尽管利益平衡的具体方法在大陆法和普通法国家中并不相同,但事实上,没有任何一个国家的法律规定了刚性、压制性和绝对的着作人格权。人们常认为着作人格权是大陆法国家的发明;但是,在大陆法国家,着作人格权的可执行性往往受作者财产权行使的限制,受权利滥用的限制,受合法使用者合理利用作品的限制,或者对作者侵权请求权的转让或放弃之合同的限制。例如,在法国,当合法改编者的演绎行为符合原作的总体精神,法院就会认为,并不存在侵犯作品完整权的行为。[96]在此类案件中,法院也允许作者事前通过合同允许对已完成电影的将来修改行为。[97]法国法院还认为,纯粹为经济原因而行使撤回之着作人格权,属于权利滥用。[98]相似的例子也包括德国法。迪茨(Adolf Dietz)教授指出,“当着作人格权的争议不得不解决时”,法院发展出的利益平衡原则就得以应用。[99]尽管德国法上的着作人格权是不可转让的,但允许在一定条件转让侵犯着作人格权的请求权。[100]

  我国着作权法比普通法国家提供了更强的着作人格权保护,但其理论基础同是激励理论。着作人格权保护与商业利益之间的精细平衡也使得着作人格权受到了较多的限制,它与普通法国家的做法类似,而不同于大陆法国家。我国法上着作人格权的限制,体现了权利保护须依据使用作品的各种利益和价值来予以评估、平衡,这些利益包括从商业自由到表达自由。它保护符合诚信商业惯例而使用作品的商业价值,但并不以损害着作人格权为代价。尽管作者并不总是在与作品有关的利益关系人中处于优越地位,但我国着作权法也有作者最少享有署名权的规定。而在某些艺术作品和实用作品领域,符合诚信商业惯例而合理使用作品将会得到保护,这是因为某些作者通过行使着作人格权而阻止合法使用者利用着作财产权的行为,其目的在于获得更多不合理的经济回报。

  有些作者从其艺术立场来反对其作品的利用行为。对于纯文学艺术作品(而不是功能作品)而言,作者的着作人格权必须得到尊重,因为作品上体现的作者声誉之保护是鼓励作者创作的重要手段。即使在非属纯粹审美之场合,与作品使用有关的弱势方(作者)也有得到尊重的必要性。例如,如果作者名字未能在其作品上出现,即使符合诚信的行业管理,作者的贡献也必须以其他方式予以尊重。这些衡量因素使我国法院为保护作者利益而对着作权合同予以严格解释,除非此种解释与合同的合法目的相矛盾。总之,如我国的法律实践所揭示的,着作人格权的强保护也能够得到激励理论的支持,因为着作权法存在商业自由与着作人格权保护之间予以利益平衡的法律原则。

  五、结论

  各国着作权法的正当性理论并不相同。大陆法上的着作人格权被认为是“所有财产中最神圣、最正当、最不可受攻击以及最具人格性的权利”,[101]它们被认为是康德或黑格尔人格理论的产物。普通法国家对着作人格权保护的路径并不相同,它们依现有的法律原则而提供最低水准的保护,其正当性建立在激励理论基础之上,即公众利益优越于作者人格权的保护。我国法上的着作人格权保护也建立在激励理论基础上,但它试图保护作者的人格和财产利益。一方面,我国法保护商业自由。作品的合法使用者合法利用作品的行为得到法律的保护,而不必担心作者滥用着作人格权来干预作品的合理利用。另一方面,我国法上作者的地位均优越于所有利益关系人,法律强调尊重作者对如何利用其作品的决定。但是,作者行使其权利应受到其合同约定或授权使用行为的限制,除非该使用行为有损作者声誉。

  着作人格权与商业自由的关系确实难以协调。大陆法上着作人格权的保护理论为自然权利理论,本质上是限制而不是扩张版权作品的非授权使用。作者也有可能为获取不当利益或维护其审美观点而禁止一些作品的利用行为。无疑,作者对其作品的声誉控制对其职业生涯的成功具有重要意义,因为对声誉的控制不仅具有激励并改善作者创作能力的作用,也使得作者在与使用者的关系中获得更为平等的谈判地位。

  在着作权理论上,无论着作权是被视为经济激励还是对作者创造性劳动的回报,作者都处于着作权和着作权法上的核心位置。[102]从1957年至1986年之间,我国并不承认作者的人格权益,产生了经济社会方面严重的负面影响,压制了中国人的创造性。我国法保护着作人格权的核心在于,改变作者的弱势地位,但并不以牺牲商业自由为代价。一方面,这两者之间的适度平衡使得作品使用者为经济目标合法利用作品而保留一定的自由空间。另一方面,作者以合理方式被承认作为作品的“父亲”而使得作者与其作品联系起来。因此,为作者提供更强的着作人格权保护能够得到激励理论的支持。我国法律和司法意见已经发展出一套合理的平衡机制:当合法的商业利益被证明是正当的,商业自由应当优越于着作人格权的保护;一般来说,基于商业利益而利用作品的行为是否属于必要,或者是否正当,其分界线的确定,常常需要法院在个案中依事实而作出裁定。

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